【作者】廖斌（广西民族大学法学院教授，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《当代法学》2022年第5期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：盗窃罪与诈骗罪的区分，居于财产犯罪相关问题研究的首位。传统以行为人的行为手段、行为对象等为区分标准的观点，不能妥当解决两者的区分问题。被害人基于错误认识处分财产，致使财产发生损失的处分行为，不仅是区分盗窃罪与诈骗罪的教义学基础，也是区分的唯一标准。处分意识、处分的自愿性和即时性为正确区分这两种罪名提供了具体路径。其中处分意识既是核心要素，又是区分的第一步；任何有意识地发生并直接导致经济损失的自愿行为、容忍或疏忽都应被理解为因欺诈而获得财产的情况下对财产的处分。处分的自愿性可作为进一步的区分标准，在被害人交出财物的扣押案件中尤其应注意这一点。处分的即时性是指被害人的财产不需要行为人采取进一步的措施就会立刻减少。行为人在被害人没有自我损害的情况下，必须采取进一步的措施才能造成财产损失的，不能定性为诈骗。

关键词：网络支付；盗窃罪；诈骗罪；处分意识；自愿性；即时性

目次 一、问题的缘起 二、指导性案例的区分标准、适用情况 三、盗窃罪与诈骗罪区分标准的理论转向与实质 四、被害人错误处置财产区分标准的释义 结语

一

问题的缘起

面对科学技术飞速发展的现状，对法律理论与实务界的专家来说，机械地用现行的法律法规去分析不断变化发展的社会现实问题，会出现越来越多的歧义。近年来，随着信息技术的发展，移动支付在我国迅速普及，已成为主流的支付方式。但移动支付在给人们生活带来极大便利的同时，也产生了一些新的违法犯罪现象和法律适用问题。在刑事领域，一类常见多发的案件是盗刷他人微信或支付宝的违法犯罪案件。在2022年6月14日中国刑法学研究会实务刑法论坛第三期——网络盗刷司法实务问题研讨会上，许多学者指出，关于网络盗刷案件，有关案件的案情非常简单，涉案金额通常也不大，属于“小案”；但如何定性处理，争议却很大，理论上认识不一，实践中审判认定也存在很大差异，又属于“难案”。2021年4月湖南常德安乡发生的一起家长群里“盗抢红包案”，虽然引起了学界的热烈讨论，但并没有形成一致的见解。另外，诸如利用网约车平台漏洞、网络结算平台漏洞获取钱财或者偷换二维码取财等案件，如何定性始终存在巨大分歧。有学者认为：“厘清盗窃罪和诈骗罪的构造，是准确评价利用平台漏洞刷单行为的关键。”笔者认为这种理论立场是可取的，但在阶层犯罪论中，不同的罪名由不同的构成要件要素构成，为何同一行为会引发如此不同的定性问题？另外，在盗窃罪与诈骗罪的量刑存在巨大差异的前提下，为何还会引发上述分歧巨大的理论争议？这说明目前学术界对盗窃罪与诈骗罪的教义学研究是存在问题的。笔者通过梳理盗窃罪与诈骗罪区分的现有研究成果，发现一种观点反复被提及而且获得了实践的认可，即应以被害人是否具备就财产决策事项加以沟通的意识为标准区分盗窃罪与诈骗罪。在盗窃案件中被告人打破被害人财产管理的行为和被害人的财产损失直接相连，而在诈骗案件中被害人的自我处分行为才是直接导致其财产发生减损的原因，诈骗罪是交往沟通型犯罪。鉴于此，调换二维码进而代替财产权人批量化地收取债权的行为，可以普通盗窃罪论处。徐某等人利用“肯德基” APP和微信APP的支付系统之间存在的一些技术漏洞而吃“霸王餐”，给该餐饮公司造成了20余万元损失的案例，就是上述观点的适用。上述观点虽然获得了实务界认可，但并非没有可指摘的地方，特别是建立在“目的—规范”理论基础之上的刑法，能否使用“交往行为理论”是值得反思的。盗窃罪与诈骗罪的区分问题看似是老问题，实则因环境因素与犯罪人作案方式的改变，仍是司法实践解决不了的问题。对此，笔者认为，在盗窃罪和诈骗罪区分研究缺少体系性反思的现状下，有必要继续对其开展研究，区分网络环境下盗窃罪与诈骗罪更应如此。

二

指导性案例的区分标准、适用情况

网络犯罪是现代社会的主要犯罪类型，在财产犯罪领域主要表现为如何区分网络支付环境下的盗窃罪与诈骗罪。最高人民法院为此发布了指导性案例和相关司法解释，刑法理论界在研究中也给予了积极的跟进。但笔者阅读了有关盗窃罪与诈骗罪的理论研究成果，发现目前的研究与指导案例、相关司法解释之间不仅没有形成良性互动，而且盗窃罪与诈骗罪的区分没有形成“学术话语共同体”，这与刑法理论研究应以司法实践理性为基础的要求相违背。

（一）指导性案例的区分标准、理论批判与回应

“臧进泉盗窃、诈骗案”是最高人民法院发布的区分盗窃罪与诈骗罪的一个较典型的案例。最高人民法院指出：“盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取的手段又采取欺骗的手段来实施非法占有财物行为的定性，应从行为人所采取的主要手段和被害人有没有处分财物意识两个方面来区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，那么诈骗行为就只是为盗窃的目的创造条件或作掩护，而且如果被害人也没有‘自愿’交付财物，就应当认定为是盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，而且被害人基于错误的认识‘自愿’交付了财物，那么盗窃行为就只是辅助手段，就应当认定为诈骗。在信息网络环境下，行为人利用信息网络诱骗他人点击虚假链接，但实际上是通过预先植入的计算机程序而窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或者服务，以欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。”

对于该指导案例提出的区分盗窃罪与诈骗罪的方法，理论界并不是没有异议。有学者对指导案例中依据起决定性作用的是秘密窃取还是虚构事实来定性的逻辑提出了反对意见：“第一，用何种行为‘起决定性支配’作为判定标准的做法，不仅在实践中无法操作，而且会导致法官自由裁量权的扩大；第二，行为人构成犯罪与否和构成何种犯罪，应当依据构成要件判断，而不是依据盗窃和诈骗谁在案件中起主要作用进行判断；第三，盗窃罪与诈骗罪是排他性关系，不可能存在盗窃起辅助作用的诈骗罪，反之也不会存在。法院在案件中采取诈骗和盗窃谁起主要作用的做法，是日常用语侵犯规范用语的结果；第四，在理论界开始放弃秘密性作为盗窃罪的构成要件时，法院却仍然坚持盗窃罪的行为必须是秘密窃取的做法，是令人遗憾的。”也有学者对上述质疑最高人民法院的观点进行了反驳，指出对“臧进泉盗窃、诈骗案”的指责是武断的，该案“裁判理由”的缺陷在于，并没有对所谓的“决定性作用”这一点作出合理细致的解释。某行为到底是属于盗窃手段还是属于诈骗手段，起决定性作用的是“诈骗罪中需满足被害人财产减损的直接性原则”。

（二）指导性案例区分标准的适用情况

梳理网上已有的生效司法判决，涉及诈骗罪与盗窃罪区分的案件并非都贯彻了最高人民法院指导案例的裁判要旨。在“徐某盗窃、诈骗、信用卡诈骗案”中，徐某在使用单位配发的用于日常工作的智能手机登录自己的支付宝APP时，发现该部手机可以直接登录其原同事马某的支付宝账户，徐某便利用此获取被害人马某的支付宝账户密码，使用该部手机分两次从马某的账户中转账1.5万元到刘某的中国银行账户，后刘某又从银行取出1.5万元现金交给徐某。浙江省宁波市海曙区人民法院认为，徐某利用和同事相处时偶然获取的同事支付宝密码，并自行操作马某的支付宝账户转账，使支付宝公司陷入了错误的认识，误以为该操作指令系受用户马某的真实委托，支付宝公司从而支付相应款项，徐某的行为符合诈骗罪的构成要件。如果对此案例进行细致分析可以发现，依照最高人民法院指导性案例的思路，应当将其定性为盗窃罪。因为在此案件中，徐某利用和同事马某相处时获取同事的支付密码并自行操作马某的支付宝账户，让支付宝公司陷入错误认识，误认为该操作系用户马某的委托，从而支付款项的行为，是希望在马某不知情的情形下将其钱款据为己有。与此同时，由于作为流通的货币适用“占有即所有”的流通规则，在货币所有人将钱款转入支付宝账户、微信零钱账户或者其他的支付平台之后，钱款就会受到该支付平台的管理而且应该是属于该支付平台所有，客户所拥有的是向支付平台申请提款的债权，在使用支付宝等支付平台的支付、转账功能时，支付平台在这种场合下发挥的是自助支付设备的随时提取钱币的功能。在本案中，徐某侵犯的是马某的提款债权，支付宝本身的支付程序并没有设计和操作上的技术性错误，而是属于第三方人为的恶意调换，所以在本案中，即使支付宝公司出现了资金的错误流向，也应该由给支付宝公司造成错误认识以至于造成这种错误流向的具体自然人（即徐某）承担责任，而不涉及支付宝公司的责任。浙江省宁波市海曙区人民法院将前述行为定性为诈骗罪，是依据最高人民检察院的司法解释作出的，但笔者认为海曙区人民法院作出的这种定性是类推解释的结果，而这种解释扩大了最高人民检察院上述司法解释的适用范围，也超出了刑法扩大解释的范围，与罪刑法定原则相违背。再如，在“压路机案”中，对于甲谎称本市高速公路旁的一辆闲置压路机为自己所有，并找到废品收购站经营者将其变卖的行为，普遍认为其成立盗窃罪与诈骗罪的想象竞合。但根据上述指导案例的裁判要旨，应当将其定性为诈骗罪，而不应将其定性为盗窃罪与诈骗罪的想象竞合。本案中，当事人虚构本市高速公路旁的一辆闲置压路机为自己所有的事实，就是为了骗取废品收购站经营者的钱财。虚构事实与骗取钱财之间是手段和目的的关系，且在该种关系中，虚构事实起到了主要的作用，且并不存在盗窃罪意义上的窃取行为。最后，我们再看一例“调换二维码案”，在某高校内的某一便利店，店主把其女儿的支付宝和微信的收款二维码贴在柜台上方便顾客进行电子支付。某天，张某借该店店主上厕所的间隙，把柜台上的支付宝收款二维码调换成自己的支付宝收款二维码，一周后，该店主才发现支付宝的收款二维码被调换，而此时，张某的账户里已经陆续获得本属于该店的1800元转账。按照上述指导案例的裁判要旨，张某借便利店的店主上厕所的空隙，把柜台上的支付宝收款二维码调换成自己的支付宝收款二维码的行为，是想通过秘密的方式，获得客户因为消费而付给店主的款项。鉴于此，存在着盗窃店主既得利益即钱财的行为，应当将其定性为盗窃罪。与此同时，张某就转入自己账户的具体财产交易本身并未与店主发生任何的意思互动交流，店主在案发前对于张某偷偷更换支付宝收款二维码导致店主的收款渠道变更为张某的支付宝账户一事毫不知情。如果理解成本案属于店主产生了认识错误并向顾客发出指示交付的指令，使客户错误付款，由此给店主造成了损失，就认定被告人张某的行为成立诈骗罪，笔者认为此种观点显然是不正确的。

三

盗窃罪与诈骗罪区分标准的理论转向与实质

盗窃与欺诈之间的区分是刑法特殊部分的经典问题之一，并居于与财产犯罪相关问题的首位。如果某件事是通过一部分创造性的伪装或欺骗来实现的，那么区分这两种罪行就变得尤为困难，特别是网络环境下，无论是诈骗罪还是盗窃罪，均具有欺骗性的成分。对此，有学者认为，“盗窃与欺诈的区分虽然被高度教条式地关注，但没有实际效果，仅仅是‘教条式的玻璃珠游戏’；另一方面，当下提出的区分标准没有说服力。”随着对“盗窃罪与诈骗罪是排他性犯罪”这一观点的质疑，盗窃罪与诈骗罪应当被区分的观点获得了普遍的支持。

（一）盗窃罪与诈骗罪区分标准的理论转向与问题

实践中主要从行为人主要采取的手段和被害人有无处分财物的意识两个方面来区分盗窃与诈骗。传统观点以“行为人采取的是‘秘密窃取’的手段，还是采取虚构事实、隐瞒真相的方式来获得财物，作为盗窃与诈骗区分的标准；在行为对象方面，通过判断该行为所针对的是有体物还是财产，来判断是成立盗窃罪，还是诈骗罪。”但基于最近“两高”司法解释的一些变化，即将电力、 Q币等虚拟货币等更为广泛的不属于有体物内容但具有财产价值的物品也纳入了盗窃罪的对象范围，盗窃罪与诈骗罪的区分由行为对象和行为方式转向对行为方式的解读。关于行为方式，盗窃罪是否需要秘密的手段，自张明楷教授提出“盗窃的行为既可以是以秘密的方式进行，也可以以公开的方式进行”之后，盗窃罪的行为方式需要秘密进行的观点不断受到质疑，公开进行窃取财物的行为也可以被定性为盗窃罪的观点逐渐获得了理论界的认可。现阶段，行为人是否采取虚构的方式，使被害人陷入错误的认识而交付了财产，承担了盗窃罪与诈骗罪的区分功能。

理论界围绕行为人是否以虚构的方式，使被害人陷入错误认识而交付财产作为盗窃罪与诈骗罪的区分标准，形成了以被害人是否具有处分行为作为对其区分的方法。一种观点认为，诈骗罪是自我损害型犯罪，区分盗窃罪和诈骗罪的关键因素在于，被害人是否实施了财产处分行为。另一种观点认为，“诈骗罪是交往型犯罪，而不是自我损害型犯罪，其仅以被害人具备‘就财产决策事项加以沟通的意识’为必要。”前者认为，当被害人有意识且自愿地通过自己的作为或不作为直接造成了被害人自身的财产减损时，应当认定被害人有财产处分的行为，行为人构成诈骗罪。反之，就应当认定行为人构成盗窃罪。该种观点借鉴了德国的盗窃罪与诈骗罪区分理论。后者认为，在新型支付方式涉及人们生活方方面面的情况下，盗窃和诈骗的区分之所以会成为争议性问题，原因在于两者都属于行为人采取措施回避和被害人就财产转移进行“正面交往”的犯罪。在网络环境之下，支付财物的自动化和即时性，使当事人之间的“侧面交往”（诈骗）和“排除交往”（盗窃）两种行事模式变得更加模糊和隐蔽。只有仔细研究被告人在作案过程中的交往模式和双方的意思沟通内容，才能较好区分两者。

上述后一种观点，是在前一种观点的基础上加深了盗窃罪与诈骗罪的区分，方便了诈骗罪的认定，即只要被害人具备“就财产决策事项加以沟通的意识”就可以将被告人的行为定性为诈骗罪，但可以发现其并不是没有缺陷。第一，上述后一种观点，不仅淡化了被害人的处分意识，而且将处分意识的判断界定为“就财产决策事项加以沟通的意识”，这样做是否使其更加难以判断？第二，将诈骗罪解释为交往型犯罪，把“就财产决策事项加以沟通的意识”作为认定诈骗罪的唯一依据，这种判断方法是否坚守了传统的被害人陷于错误认识交付财产的客观主义的判断依据？第三，削弱诈骗罪被害人因陷入错误认识交付财产的错误处置的不成文构成要件要素的理论依据何在？第四，建立在“目的—规范”理论基础之上的刑法，能否使用“交往行为理论”？

（二）盗窃罪与诈骗罪区分标准的实质

根据通说的观点，盗窃和欺诈的区分不仅仅是为了区别条款中的注释，而且其创造了两种罪名和适用的排他性。盗窃罪与诈骗罪的区分在本质上是具有排他性的，也正因为排他性才有了区分两者的必要。

诈骗罪起源于19世纪的西方法律发展，早期被描述为因为欺诈而遭受的财产损失。1871年德国立法机关将欺诈的注意力集中在欺诈及其造成的损害上。但由于欺诈和由此造成的结果都不能直接造成财产损失，所以一致认为财产损害必须由被害人随后对财产进行处置。虽然被害人基于错误处置财产这一特征未被编入刑法规定，但从欺诈犯罪开始，这一不成文的构成要件要素便获得了普遍的认可，即诈骗罪之欺诈性质是被害人自己造成的，不能因为刑法没有规定而失去存在价值。因为这是诈骗的本质所决定的。如果被害人受害的原因是通过他（她）自己的行为而造成的，一般就应定性为诈骗罪。

相较于诈骗罪，盗窃罪的核心要素是移除，其被定义为陌生人在未得到被害人同意的情形下，违反被害人的意志取得财产。如果行为人取得财产是在被害人同意或者没有违背被害人意志的情形下，则不视为移除。虽然在欺诈过程中，被害人最终会通过处置行为损害自己，但根据其定义，盗窃情况下的财产转移违反了被害人的意愿。盗窃被视为针对第三方的犯罪。因此，欺诈和盗窃是相互排斥的犯罪类型。鉴于“任何人从他人手中夺走他人的动产，意图将其非法占有给自己或第三方”之盗窃罪的含义，只有在被盗窃的是有体物的情况下，才会出现二者区分的问题。

从盗窃罪与诈骗罪区分的由来，可以发现盗窃罪强调的是被害人财产被移除这一客观要素，诈骗罪强调的是被害人基于错误而处置财产，并且财产的错误处置不是被害人自己的原因造成，而是由行为人的原因造成。但被害人自己做出的错误处置是一种实质性的自我损害型犯罪，该种自我损害性表现在被害人做出处置财产的行为虽然形式上合法，但实际上是在违背其真实意思的情形下做出的。鉴于此，笔者认为，利用传统刑法教义“被害人陷于错误认识交付财产”来把握诈骗罪与盗窃罪的区分标准，可以较好地解决网络支付环境下盗窃罪与诈骗罪的区分问题。

四

被害人错误处置财产区分标准的释义

“被害人是否陷入错误认识进而实施财产处分行为，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键所在”，“诸如在诈骗罪这种互动性法益侵害的场合，判断行为人的行为在刑法上的意义时，的确不能忽视被害人的作用。”盗窃罪与诈骗罪区分标准的研究是立足于二者是排他性犯罪的基础之上进行的。如果盗窃和欺诈的排他性，一方面是为了防止第三方的损害，另一方面是为了防止自我损害，就需要一个基于损害方向的划界标准。假设欺诈是自我损害型犯罪，被害人必须意识到他们行为的财产相关性质，如果被害人没有意识到他们行为的财产相关性质，即如果他（她）没有意识到损害的情况，那就是外部损害。因此，被害人的内心意志是区分二者的决定性标准。如果不知道自己是在处分财产则排除欺诈，仅可能对盗窃承担刑事责任。检验盗窃的过程中，在物理移除概念的背景下，处分意识变得很重要：如果存在处分意识，则不会违反财产权人的意愿，不能给予其被移除的内涵，因为被害人有意识地控制了此事。

（一）处分意识

根据被害人内心的意愿解决了划界问题后，财产的处分标准就被赋予了中心地位。因此，为了区分盗窃和欺诈，建议将欺诈定义为直接导致财产减少的任何作为或不作为。任何有意识地发生并直接导致经济损失的自愿行为、容忍或疏忽都应被理解为因欺诈而获得财产的情况下对财产的处分。自愿性、意识性和即时性的三项标准为正确区分盗窃罪与诈骗罪提供了路径。在前述三个标准中特别重要的是处分意识，是指被害人故意将特定事项从其可控范围中释放出来的情况。因此，被害人只有在知道自己正在转移“监护权”或不阻止转移“监护权”的情况下，才会以自我损害的方式行事。

例如，T从自助商店的货架上取出一张光盘，放入他的购物车中，藏于啤酒箱后，鉴于收银员和店主K看不到光盘藏在购物车中啤酒箱的后面，T在收银台支付啤酒的费用后离开商店。在本案中，对于定性起关键作用的是K有没有注意到光盘。如果K注意到光盘，那么K不会心甘情愿地将其处分并故意让T将其带离商店。因此本案排除了处分财产的可能性。对此，基于K缺乏处分意识，故T不存在欺诈，应将T的行为定性为盗窃。如果T在结账时明确声明自己只想买啤酒，购物车中除了啤酒外没有其他的物品。此种情形下T强调了欺诈，但因为缺少K的处分意识，即他没有注意到光盘，因此对于T的行为，只能以盗窃罪追究其刑事责任。如果T在拿起光盘后，将其放入他冬季夹克的内袋中，以打招呼的方式从K身边走过，然后离开了自助服务店。此种情形下，将其放入夹克口袋中就已经完成了拆卸，在结账通过之前可以假设盗窃罪的成立。但如果T在商店商品内的包装中放置了额外的商品，那应将行为人的行为定性为欺诈还是盗窃，涉及到收银员处分意识的程度。例如，T从五金店的货架上拿出一个包装好的角磨机，打开包装，除了角磨机外，还往里面放了砂纸。T去结账，K在那里扫描包装。T通过打开角磨机包装的行为，取得了砂纸。关于该种案件，一种意见认为，财产的处分应该得到肯定，因为处分意识必然包括其内容在内的整个包裹，不能假设仅针对“隐藏”对象侵犯了他人的“监护权”。根据该观点，该种案件应定性为欺诈。另一种意见认为，在这种情况下，K的处分意识是被否定的。因为收银员在结账时不知道T在角磨机的包装中隐藏了砂纸，进一步来说，K没有处分砂纸的意识，对此，应将T的行为定性为盗窃罪。后一种观点具有说服力。如果T拿起一盒封闭的葡萄酒，打开它，将里面的酒换成价格更高的“松子酒”，然后盖上瓶盖，将其带到收银台。鉴于T在将葡萄酒换成价格较高的“松子酒”之后，盖上了原来葡萄酒的盖子，没有人注意到装葡萄酒的盖子被打开过，所以在结账时，支付的是葡萄酒的对价。如果假定对包装的处分包含了对任何可能内容物的处分，获得了普遍性的认识，则该案例与前述案例并没有什么不同。因为商店服务人员对于“松子酒瓶”没有特定的认识，无法获得商店服务人员处分“松子酒瓶”的处分意识，所以排除了同意，该案应当定性为盗窃罪。

（二）处分的自愿性

处分的自愿性可作为进一步区分盗窃罪与诈骗罪的标准，该种标准源于将欺诈定性为自我错误处分财产的犯罪。在被害人陷入错误处分财产的情形下，无论他或她是否可以进一步采取任何行为，他（她）都将丧失自愿性。换言之，此种情形下，只能成立盗窃罪。

例如，T穿着警官制服，在M处按门铃。T携带伪造身份证及伪造的搜查令，将其展示给M并指示他自愿交出涉嫌抢劫的珠宝，否则他将执行搜查令并同时宣布没收珠宝。受质问的M递给T一些珠宝。在该案中，首先T的行为实际上给M造成了一种他是一名警察的错误认识。由于存在此种错误认识，M必须处分财产。人们通常会有一个对处分财产有直接负面影响的行为，即M将珠宝件交给T，因为普通民众在此种情形下一般都会相信T是一名警察。但M该种处分财产的行为是否具有自愿性是值得怀疑的。如果拘留任务不是真实的，而是由于M的抵抗而虚构出来的，是为了给M制造压力，则M处分珠宝的行为不可能是自愿的决定。M不想处分珠宝，但要服从所谓的国家权威及其强制，此种情形是缺少自愿的，即该种情形下处分财产不是自愿的。还必须指出的是，如果被害人自己交出物品（如本案）或事先将物品从保险箱或类似容器中取出，该结果也不会改变。因此，在这种情况下，尽管表面上存在着“欺诈行为”，但最终致使被害人财产损失的并不是基于被害人处分的自愿性。

（三）处分的即时性

处分的即时性，意味着行为人不需要采取进一步的犯罪行为，被害人的财产就会立刻减少。没有自我损害特征的情况下，如果行为人仍然必须采取重大措施来减少财产，就不能再假定欺诈。换言之，即时性也是区分盗窃罪与诈骗罪的标准。例如，L提着手提箱在火车站，想把它锁在储物柜里。T接近L并提出帮助L，他将L的手提箱抬进储物柜，取出钥匙并与他之前获得的另一把储物柜钥匙交换。他把储物柜的钥匙放在自己的手提箱里，而L收到的是另一个空储物柜的钥匙。L离开后，T用钥匙打开储物柜，取走L的手提箱离开。在这种情况下是否可以认定为欺诈的刑事犯罪是值得怀疑的。因为如何认定T的欺骗行为，即T的哪一个行为可以认定为欺诈是无法确定的。在本案中，只有当T将手提箱从储物柜中取走后，L的财产才会减少。如果行为人的行为仅仅是让被害人同意或者放松是不够的，因为随后被害人L失去对手提箱的监护并不是在其自愿的情况下发生的，而是行为人自己获得储物柜的钥匙之后秘密窃取手提箱，可见其行为是在没有被害人自愿的情况下发生的，因此本案缺乏处分的即时性。在这个案件中，因为L从来不想有意识地把手提箱的“监护权”交给T，同时T也从来不想从L的“监护”下取走手提箱，所以本案缺乏处分的即时性。在该案中T的行为不仅应当定性为盗窃，而且是未经同意转移“监护权”的盗窃。例如，T说服L拿自己的手机给T打电话，后者将手机交给T，假设L之后会收到T归还的手机，就不存在盗窃。反之，假定L之后不会收到T归还的手机，T就存在盗窃的可能性，因为事实上T的行为计划是：在取得L的手机后，将其放在自己的口袋里，然后在L没有要求其归还手机的情况下，趁机将其带走。在这样的案件中，站在被害人L的角度上，其交付手机给T的行为，不会对其产生任何经济损失。因为在移交手机时，L并不是想放弃自己对手机的所有权，也没有行使自己对手机的处分权，只是暂时将自己手机的占有权和使用权交给T，对于这一类案件应当定性为盗窃。

（四）被害人错误处置财产的延伸：计算机欺诈

将被害人错误处置财产的内容细化为处分意识、自愿性、即时性三个内容，可以较好解决网络支付环境下盗窃罪与诈骗罪的区分问题，但这一理论来源于德国刑法教义学。相较于德国，我国刑法并没有规定计算机欺诈罪，所以不需要考虑计算机欺诈的问题，但是能否将上述区分标准适用于计算机欺诈，是检验上述区分标准科学性的一个指标。如何将上述理论应用于计算机欺诈的区分中，即区分欺诈和盗窃的主要特征也适用于计算机欺诈的现代变体，需要想象一个假设的平行结构，其中行为人的行为不是针对计算机或机器，而是针对人，其中起决定性作用的因素是，行为人是否会误导被害人使用数据的权利。

例如，在德国有这样一个案例：T偷走了健忘的L的借记卡，记下了他的密码。按照一开始的意图，T使用该卡从ATM机上提取100欧元，然后将卡放回L的钱包中。在这种情况下，应该首先区分偷卡和取钱行为。根据《德国刑法》第202a条规定：“（1）任何人未经授权访问不适合他们的数据，并且通过克服访问安全性来防止未经授权的访问，将被处以三年以下有期徒刑或罚款，（2）第1款所指的数据仅是那些以电子、磁性或其他方式以无法立即感知的方式存储或传输的数据”，可知由于借记卡没有存储性或其他不可察觉的数据，没有针对未经授权的访问的特殊保护，且T缺乏将卡从L钱包中永久撤回的意愿，因此T不存在盗窃的刑事责任。另外，因为借记卡不代表任何物质价值，而只是代表L账户的访问密钥，由于决定性因素是行为人是否会误导被害人使用数据的权利，所以不存在计算机欺诈的定性问题。

关于取款问题，在柜台取款的情况下，根据《德国刑法》第263条“任何人意图为自己或第三方获取非法金钱利益，通过伪装虚假或歪曲或隐瞒真实事实来挑起或维持错误，损害他人财产的，处以最高五年有期徒刑或罚款”，和第242条“任何人从他人手中夺走他人的动产，意图将其非法占有给自己或第三方，应处以五年以下有期徒刑或罚款”的规定可知，如果要将T的取款行为定性为盗窃罪，必须证明钞票对T来说是陌生的，但根据在柜台取钱的程序可以发现，钞票被银行有效地分配给了T。据此，所有人L应对T滥用其银行卡的行为负责。另外，根据主流观点“所有权的转移应当是可以被解释的合法交易，并且仅针对实际客户”，在本案中，T的取钱行为虽然不是按照借记卡所有人的意愿发生的，但是，作为一种实际的财产控制，它只能与客观的正确使用相联系，而不依赖于授权。所以将T的取钱行为定性为盗窃罪是不合适的。如果要将T的取款行为定性为诈骗罪，则需要银行员工认为T获得了授权持卡人的同意。鉴于此，本案并不排斥T构成诈骗罪的定性。且鉴于T从机器取得款项后，由于相应的银行柜员具有检查授权，并有被欺骗的事实，根据欺诈特定的解释，存在未经授权的数据使用，机器也没有操作不当，也不是纯性能（服务机器）机器，行为人即T最多可以是授权的持卡人，因此应当将T的行为定性为诈骗罪。

对于计算机欺诈，起决定性作用的是计算机所识别的物品是否与检测的物品一致，即计算机检测的物品是什么，它与实际检测的物品价格是否一致。例如，T以5欧元的价格从超市的货架上拿下一个商品，然后将其带到自助结账处。但他对着商品扫码器扫描了以前从报纸上撕下并随身携带的某份报纸的条形码，于是收银台给出1.20欧元的价格，T也支付了这笔费用，然后他带着商品离开了商店。按照普遍的观点，因为自助结账的账单中没有该商品的付款凭证且计算机无法检验条形码是否与该物品匹配，所以T的行为不能被定性为计算机欺诈。鉴于此，本案只能接受盗窃罪的检验：由于所有权转让仅适用于适当价格的情况，但该商品不仅对于其实际的支付价格来说，并不是适当的价格，而且存在与商品本身不同的价格标签的不正确使用。另外鉴于本案的特殊性：所有权转移的同意只能是表面上正确使用的与条码相关联的商品。因此，本案T的行为可以定性为盗窃。

结语

盗窃罪与诈骗罪是高发性犯罪，且两种犯罪的行为方式随着互联网支付环境的普及，逐渐呈现“交叉与竞合”，这给司法实务界带来了巨大的难题。网络支付环境下盗窃罪与诈骗罪的区分实际在相当程度上是传统争论的延续，但与现实中盗窃罪及诈骗罪的高发性相比，学者们对盗窃罪与诈骗罪的理论研究还是显得不足，研究内容还主要是围绕行为方式、行为对象等区分方法来应对网络支付环境下的盗窃罪与诈骗罪，没有在既有研究的基础上有所突破。构成要件是区分此罪与彼罪的方法论，也是当下刑法教义学研究的基础，盗窃罪与诈骗罪都是破坏被害人财产的犯罪，且网络环境下支付方式的自动化和即时化，使得当事人之间的“排除型”犯罪和“交往型”犯罪的行为方式变得模糊和隐蔽。此种情形下，仔细考察行为人在作案过程中的交往模式和意思沟通内容，才是破解区分难的路径，也才能在罪名的区分中更加贴近现实，缩小规范与实践的距离。盗窃罪是“排除型”犯罪，侧重的是没有被害人参与的侵犯财产行为方式；诈骗罪是“交往型”犯罪，侧重考察的是被害人参与的犯罪，只不过被害人是有瑕疵的参与。所以在两罪的区分研究中，应当围绕诈骗罪被害人参与的瑕疵展开。首先，被害人是否具有处分意识，具有被害人处分意识的行为就排除了盗窃罪的定性。其次，如果根据被害人是否具有处分意识，无法判断出行为人取得财产的行为是盗窃罪还是诈骗罪，则需要进行进一步的判断，即被害人是否具有自愿性。如果被害人是自愿处分其财产，则排除盗窃罪的适用。最后，如果从处分意识和自愿性两个标准还是无法判断出行为人取得财产的行为是盗窃罪还是诈骗罪，则需要进行最后的判断，即根据财产损失的即时性标准进行判断，即时性意味着不需要采取进一步的犯罪行为来减少被害人的财产，在没有自我损害的情形下，必须采取重大措施来减少财产，就不能再假定为欺诈。

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《当代法学》2022年第5期目录

【部门法前沿专题】

1.要素市场化配置的经济法调整

张守文（3）

2.上市公司股份回购方案的法律性质与规制策略

——民法、公司法与证券法的三重维度

刘俊海（14）

3.民事判决反射效力研究

王福华（29）

【民法典专题】

4.论私权体系的理论构成与民法典的立法构建

李建华、麻锐（43）

5.积极老龄化理念下民法典成年监护规范解释论

满洪杰（56）

【网络侵财犯罪界分专题】

6.网络支付方式下盗窃罪与诈骗罪区分的教义学分析

廖斌（65）

7.财产性利益的界定标准体系重构

——以利益转移罪的认定为中心

邓毅丞（74）

8.规范“互涉”案件中监察机关与刑事司法机关管辖制度

张泽涛（87）

9.论合宪性审查溯及力的规范模式与裁量方法

梁洪霞（99）

10.个人信息委托处理中受托人的地位、义务与责任

阮神裕（110）

11.生态型公司法的理论证成及制度实现

侯东德、韦雅君（120）

12.平台用工算法规制的劳动法进路

田野（133）

13.国际海洋环境法的司法强化及其对中国的启示

张华（145）

《当代法学》杂志创刊于1987年，系吉林大学主办、吉林大学法学院承办、《当代法学》编辑部编辑、出版的法学核心刊物。自2008年开始，《当代法学》入选中文社会科学引文索引（CLSCI）来源期刊；自2019年开始，入选中国法学核心科研评价来源期刊目录（CLSCI）。《当代法学》杂志创刊30多年来，始终突出以各部门法学基础理论研究、前沿问题、热点问题为重点的办刊定位，在稿件刊发和栏目设置上努力突出杂志的特色。《当代法学》杂志将秉承这一办刊定位和宗旨，为部门法学专家、学者和实务工作者搭建学术研究与交流的平台。

责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕 韩爽

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