>近日,某自媒体爆料,与女子仅见过一面,短短几个月的时间内,见面的男子被女子借走49万;男子识破骗局后报警,警方做了登记备案,登记备案意味着,多数情形下作为民事纠纷处理。仅一面之缘,借走49万不归还,多数人可能认为女子成立诈骗;问题是,司法人员为何不认为是诈骗呢?

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仅见过子女一面,男子被借走49万

根据《刑法》规定,侵犯财产类犯罪种类大致有二大类型,即,占有类、毁坏类;其中,毁坏类犯罪仅有两个具体罪名,即,故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪。由于毁坏财物,或者毁坏机器设备、残害耕畜易于判断,毁坏财产类犯罪在司法实践的适用中并没有争议。人们要问,占有财产类犯罪为何会引起争议?

现行的刑法理论“独创”了“非法占有为目的”的概念,即,非法占目的仅指非法所有,不包括非法使用占有;根据民法理论上,非法占有包括所有权和使用权,统称为欺诈。少数刑法学家为了弥补独创概念上的缺陷,又以所有权的非法占有目的阐述为由“排除意思”与“利用意思”要素构成,但仍不能解释以使用为目的的非法占有。

现行刑法理论对非法占有概念的不当归纳,造成了刑事司法实践对诈骗罪认定的困境。例如,仅见过子女一面,男子被借走49万,女子不承认非法占有所有权,司法实践就以民事纠纷处理。刑法与民法并不是对立关系,同样欺诈与诈骗也不是对立关系;《民法典》合同内容的一般条款,以及典型合同的一般内容为诈骗罪的认定指明了方向。

诈骗与欺诈没有本质区别

例如,合同的内容一般包括当事人的姓名或者名称和住所;在买卖合同中,当事人一方倘若使用的姓名虚假,或者住所为虚构可能成立诈骗。再如,合同的内容一般包括标的;在借款合同中,借款人倘若违背约定的用途,或者虚构了借款用途可能构成诈,如此等等。问题是,普通人通过日常生活经验也能判断诈骗,刑法专家为何不能区分?

改革开放后,随着民营主体的增多,商业欺诈逐步增多,以日常生活经验判断诈骗,多数人可能需要被追究刑事责任;在经济生活与司法实践中,不插手经济纠纷的呼声越来越高,少数刑法学家为了适应形势的需要,不得不创设非法占有理论。司法机关倘若以日常生活判断诈骗,诈骗罪可能就是第一大刑案;为了构建诚信社会,司法机关应当考虑刑法理论中的“非法占有为目的”概念的正当性。

传统刑事理论认为,诈骗的构成要件要素包括虚构事实和隐瞒真相;民法中的欺诈包括虚构事实和隐瞒真相,传统刑事理论中的诈骗与民法的欺诈具有一致性。现行刑法理论创设的“非法占有为目的”概念错误引导了司法实践;创设该概念的目的之一可能代表了部分群体的利益,例如,融资方便等。

就仅见过子女一面,男子被借走49万元的事件而言,根据传统刑事理论,警方仅需要查明女子是否虚构事实,或者隐瞒真相,便可以决定是否可以立案侦查。例如,女子称发生了交通事故,警方查明没有发生交通事故即可立案侦查;再如,女子称借款用于投资,警方查明该借款没有用于投资也可以立案侦查。

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借款予以刑事立案的情形

根据现行的刑法理论,以非法占有为目的,是指占有所有权,而不准备归还;除非想蹲监狱,借钱的女子才可能承认不打算归还。当前司法实践,借款予以刑事立案的情形为,一是,犯罪嫌疑人承认非法占有所有权,并不打算归还;其二,被害人有一定的背景,犯罪嫌疑人没有能力归还;第三,被害人没有背景,但造成了社会影响,例如,上访等。