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1、本罪非双罚制,但在某些情况下也会惩罚、单位股东;

2、本罪是故意犯罪,过失的认定需要辩护;

3、刑事责任和行政处罚互为不充分不必要条件;

4、行政处罚后移交公安机关是衔接的通常程序。

罪名解析

  • 主体要件

A. 特殊主体

即依法负有信息披露义务的公司、企业。

B. 非双罚制

本罪不处罚公司和企业,只处罚直接负责的主管人员和其他责任人员。

相较于其他证券类犯罪,如欺诈发行证券罪,对单位和个人同时处罚的双罚制有所不同。

C. 涉及的上市公司的控股股东、实际控制人为单位

对控股股东、实际控制人处以罚金;

对控股股东、实际控制人的相关责任人员依照本罪第一款规定处罚。

究其原因,公司、企业既是违规披露、不披露重要信息罪的主体,同时又是本罪的被侵害者,如果本罪处罚公司、企业会进一步损害到公司和企业的其他股东的合法权益。

例如,对于上市公司来说,违规信披之后受到影响的既有上市公司的股价也有广大股民的财产权益。若对上市公司做出罚金刑,毫无疑问会再次损害到股民的财产权益。

D. 着重打击隐秘在信息披露义务人背后的犯罪群体

《刑修十一》明确规定:

不处罚信息披露义务人这一层级的公司、企业;

当其上一级公司、企业,也就是该公司、企业的控股公司或企业实施或者组织、指使违规信批的,要追究上一级公司和企业的刑事责任;

对上一级公司和企业处以罚金刑,对相关直接责任人员处以自由刑和罚金刑。

  • 客体要件

国家对公司、企业的信息公开披露制度;

股东、社会公众和其他利害关系人的合法权益。

  • 主观方面

本罪在主观上须要是故意,过失不构成本罪。

即行为人明知向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按规定披露,会严重损害股东或者其他人的利益,仍然实施相关行为或者放任这种危害结果发生的。

比如上市公司董事长和财务总监伪造财务会计报告属于蓄意欺诈,主观上就是故意,构成本罪。

而上市公司执行会计准则的计算误差属于业务疏忽,不存在主观上的故意,不构成本罪。

  • 客观方面

本罪在客观上要求具有不按照规定披露的行为:

不披露、披露不真实、不全面和不及时。

披露对象包含两种,一种是财务会计报告,另一种是依法应当披露的其他重要信息。后者在新《证券法》第八十条和第八十一条有明确规定。

在实践中,刑事上对于重大信息的判断标准是正常理性的投资人在证券市场上进行时应当被适度告知的事件。如果该事件能影响一个正常投资人是否补仓或者减仓,那么该信息就应该属于重要信息。

行政责任与刑事责任的区分

1、 符合行政处罚标准的,未必有刑事责任

违规信披行为符合证监会的行政处罚标准,同时又符合刑事立案标准的,是否一定构成犯罪?

并不是。

刑法上对于违规信披罪要求的是主观上要有故意,过失不构成本罪。

但行政处罚,根据《信息披露违法行为行政责任认定规则》第13条和第14条,无论是故意还是过失都构成行政上的违法,应当追究行政责任。

根据现有的证监会行政处罚决定书可以发现,较多的独立董事、监事甚至职工监事,在违规信披案件中都只是过失行为,主观上没有参与制假工作,也并不知情。但是不知情并不能作为非过失的抗辩理由,依然会被认定为过失,会被追究行政责任。

但是不知情初步代表其不具有主观故意,有可能不会被追究刑事责任。细究的话,要看是故意放任的不知情还是观上的确实无法知情。后者不追究的概率较大,前者还需要用心辩护。

2、 有刑事责任的,当前未必受到行政处罚

根据目前可检索到的所有已经追究刑事责任的违规披露、不披露重要信息案,我们发现,有的案件中被追究刑事责任的个人并没有在前期的行政处罚阶段受到处罚。

也就是说,尽管部分人在证监会的行政处罚阶段没有被证监会认定为直接负责的主管人员或其他直接责任人,但是在司法阶段,检察机关仍然有可能会依据公安机关提交的证据和自己的判断追加新的嫌疑人,将其认定为直接负责的主管人员或其他直接责任人员。

相关的判例有(2020)沪03刑初4号,(2020)沪03刑初57号,(2020)浙0105刑初255号。

刑走华尔街认为,被追加人员若达到处罚标准,后续应当补充行政处罚,或用刑事处罚折抵行政处罚。

所以,若参与了违规信披,尽量不要抱有侥幸心理,应尽早接受专业律师协助为宜。

行政处罚流程

行政处罚与刑事处罚程序衔接问题

1、 通常程序

中国证监会先对证券类案件进行查处;

确认为触犯刑律的,将案件移交给公安机关;、

由公安机关立案侦查。

*参考《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第五条。

公安机关对证券监管机构移送的涉嫌犯罪案件必须接受,并在移送书的回执上签字。对于不属于本机关管辖的案件,应当在24小时内转送给有管辖权的机关。

公安机关必须自接受移送案件之日起3日进行审查。经审查,需要立案的,必须依法立案,并进入刑事司法程序;不需要立案的,则要说明理由,通知原移送案件的证券监管机构。

公安机关在做出不予立案的决定后,对证券监管机构提出的要求重新进行立案审查的复议,必须予以受理,并在受理之日起3日内重新做出决定。公安机关复议决定不立案的,证券监管机构可以向检察机关申请立案监督。

特别要注意的是,对于未移交的人员,证监会仍然会在刑事判决前对其他公司人员追究行政责任。参考(2016)粤04刑初131号案例。

2、 特别情况

对于公安机关在侦查工作中发现的证券违法违规案件,根据证监发(2006)17号文件第14条规定:公安机关在侦查工作中发现的证券违法违规线索和案件,应当及时向证券监管机关移送。

证券监管机关对公安机关移送的案件应当受理并及时进行审查。依法决定立案查处的,应当书面通知移送机关,并及时向对方通报查处情况;依法不予立案的,应当书面说明理由,并书面通知移送机关,相应退回案卷材料。

根据目前可检索到的所有已经追究刑事责任的违规披露、不披露重要信息案。此情况只有1起案例,对于涉刑人员在刑事处罚的基础上追加了行政处罚,做出了10年至终审市场禁入的处罚决定。参考(2016)粤04刑初131号案例。

(全文完)