昨天在网络冲浪的过程中，下面这则新闻引起了我的注意：
“近日，杭州一公司报警称，公司辞退了一名在实习期的员工，但员工赖着不走。据工作人员称，男子的岗位是无人机飞手，实习期工资9000。但公司发现该男子太不靠谱，其自称中专学历，却只有高中毕业证，且老板不在时就经常旷工，甚至连基本的Word等办公软件都不会用。该男子得知被辞退后赖在公司不走，质疑公司为何不提前半个月通知他。最终，在民警的协调下，该男子决定去劳动部门申请劳动仲裁。”
我看到这个视频的时候，也是被雷了一下，不过转念想想，作为一名专业律师，关于劳动用工中的“试用期”问题也可以说道说道了。
一、什么是试用期？什么样的约定才合法？
试用期是指用人单位对新招收的职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。劳动法规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不得超过六个月。在劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者，试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失。另一方面，可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。因此，试用期是用人单位和劳动者双向选择的过程。
根据《劳动合同法》的相关规定，关于试用期的约定需要遵循以下规定：
1. 试用期的时长
劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；
劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；
三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
《劳动合同法》以签订的劳动合同期间的不同，将试用期定为一个月、二个月和六个月，任何超过这个期间的约定都是不合法的。
2. 不能约定试用期的情况
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。因法律对试用期规定有一定幅度，用人单位在不违法前提下可借此巧妙设置劳动合同期限，以使试用期时间最长，从而达到降低用工成本的作用。
非全日制用工双方当事人不得约定试用期。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
3. 劳动合同不能仅约定试用期
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
4. 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期
如果同一劳动者在同一单位不同的岗位工作时，是否可以再次约定呢?答案显然是否定的。不论之前劳动者与用人单位的合同时间有多长，因何原因终止或解除劳动合同，也不论再次签订与之前相隔了多长时间，只要是同一劳动者、同一用人单位，对试用期的约定有且仅有一次机会，绝对不能重复进行约定。
5. 试用期的工作标准
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
二、试用期内用人单位可以随意解除劳动合同吗？
《劳动合同法》第二十一条明确规定“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”
根据上述规定，即便在试用期内，用人单位也不能随意解除劳动合同，需要说明具体的理由。在实践中，试用期内用人单位解除劳动合同通常会选择适用《劳动合同法》第39条第1项的规定，即“在试用期间被证明不符合录用条件的”。此时，用人单位需要对其主张“不符合录用条件”的情况承担举证责任。由此也引发了相当多的争议案件，有用人单位因不能举证而导致败诉的案例，如：
案例一：优舫公司与王某申请撤销仲裁裁决案[北京市第二中级人民法院 （2022）京02民特138号]
北京市仲裁委认为：因劳动关系解除引发的争议，用人单位负有举证责任，优舫公司主张王某在试用期内因文案能力不足、沟通能力欠佳、专业知识能力不足，被证明不符合录用条件，但因未能提供证据证明王某在试用期内确实存在以上不足，应承担举证不能的法律后果，其仅凭上级领导的主观评价，认定王某不符合录用条件，有失公允，且证明力不足。故王某主张优舫公司违法解除劳动合同成立，仲裁委对其请求予以支持，优舫公司应向王某支付违法解除劳动合同赔偿金18000元（计算方法：18000×0.5×2）。
案例二：国科瀚海公司与陈某申请撤销仲裁裁决案[北京市第二中级人民法院 （2022）京02民特142号]
关于解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。2022年5月5日，国科瀚海公司向陈某发出《辞退员工通知书》，陈某于当日收到该通知书，双方劳动关系于 2022年5月 5日解除。其一，国科瀚海公司以新员工入职培训作为不能胜任工作的培训安排仲裁委不予认可。国科瀚海公司以陈某不能胜任工作为由与其解除劳动合同，在发现问题后未安排专有的岗位培训，亦未协商过调岗事宜，且并未依照法定程序进行。其二，国科瀚海公司主张陈某在试用期不符合录用条件仲裁委不予认可。国科瀚海公司书面解除理由为“不能胜任工作”而非试用期不符合录用条件。且公司以招聘信息中职位详情的内容作为录用条件，职位详情的要求并无可量化的标准，公司亦未提交有效证据予以证明。综上，仲裁委认定国科瀚海公司系违法解除，应当支付陈某违法解除劳动合同赔偿金8800元（8800元*0.5*2）。
因此，用人单位在试用期内以“在试用期间被证明不符合录用条件的”解除劳动合同的，需要承担相应的举证责任。
一般而言，劳动者不符合录用条件的情况主要有三类情形：（1）劳动者违反诚实信用原则，对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件，对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度及双方合同约定内容为判断标准；（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。
与此同时，用人单位在录用劳动者过程中，也应当明确告知其岗位的录用条件，一般要求书面形式，可以在劳动合同中约定或者另行签署相关文件为依据。需要提醒用人单位注意的是，仅通过员工手册、内部制度等告知录用条件，但没有员工签字确认知悉的情况下，可能存在不被认定用人单位履行告知义务的情况。
另外，还有一个小tips需要提示，“不能胜任工作”和“不符合录用条件”是不一样的，在实践中需要精准区分。
根据劳动法相关规定，劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同并无须支付经济补偿；而劳动者不能胜任工作的，则必须是用人单位在对其经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的，才能依法解除劳动合同。
三、试用期单位可以不给员工上社保吗？
不可以！
《社会保险法》第58条第1款规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”《劳动合同法》第19条第4款规定“试用期包含在劳动合同期限内。”
上述规定明确指出，试用期属于劳动合同期间的组成部分，只要用人单位与劳动者之间达成了用工关系，就应当在用工之日起30日内为员工办理社保登记、缴纳社保，否则就属于违法行为。劳动者可以向社保部门举报或者以未缴纳社保为由解除劳动合同。
四、未签劳动合同的情况下，试用期如何确定？
未签劳动合同的情况下，可以视为没有试用期。
试用期总体上是对用人单位有利的一种机制，旨在保护用人单位的经营自主权和相关利益，同时，在签订劳动合同方面，优势一般在用人单位一方。基于这种情况，考虑到更好地保护劳动者的合法权益，在双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定用人单位放弃了试用期，双方劳动关系中不存在试用期问题。这就要求用人单位通常必须在建立劳动关系时就要订立劳动合同，或至少就试用期达成约定，否则此后再订立劳动合同就可能无法约定试用期。这样处理显然有利于促使用人单位签订劳动合同，实现《劳动合同法》推进劳动合同签订、规范劳动秩序的目的。至于用人单位能证明不签订劳动合同系因劳动者原因造成的，则可依照《劳动合同法实施条例》解除劳动合同。
作者简介：
王乃哲 律师
北京市康达律师事务所
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