【亮点提示】
1、私募基金工作人员的主体资格身份在定罪时存在争议。
2、从否定说角度，公募基金工作人员和私募基金工作人员相互荐股型利益输送行为是否构成犯罪，应分情况讨论。
01 私募基金管理人的从业人员是否具备犯罪资格？
产生该问题的原因在于目前我国新旧法律、多层次法律之间规定存在冲突。
《刑法》和《证券法》分别规定的利用未公开信息交易犯罪和违法的主体，均不包括私募基金管理人的从业人员
我国《刑法》第一百八十条规定了证券业相关人员不得从事利用未公开信息交易的犯罪行为。《证券法》第五十四条同样规定了相关主体资格人员不得从事利用未公开信息交易的违法活动。
在两部法律中，都规定金融机构人员、监管部门和行业协会人员不得从事相关行为。
我们查阅了中国人民银行印发的《金融机构编码规范》，在该行业规范中，明确将证券业金融机构分为四大类：证券公司、证券投资基金管理公司、期货公司和投资咨询公司。
《证券法》和《刑法》中规定的关于本违法犯罪行为的主体都可被涵盖在该范围内，在对上述法律的主体兜底规定“金融机构”做解释时，应当将其缩小为“证券业金融机构”。
根据相关法律规定，上述提及的四大类证券业金融机构均需批准设立。这种认定也和通常理解相一致。
而根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第五条的规定，私募基金无需经批准而设立。
由此，私募基金管理人并非“证券业金融机构”，私募基金管理人的相关从业人员不属于本违法犯罪行为的适格主体。
《证券投资基金法》是否将私募基金管理人的相关从业人员归入该违法行为的主体，规定尚不明确
在《证券投资基金法》中，第二十条只规定了公募基金的相关人员不能实施利用未公开信息交易的行为，却并未规定私募人员不能实施相关行为。
而该法第三十一条的规定，则让该问题的答案变得晦暗不明。第三十一条规定：“对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。”
根据该条，对私募基金的基金管理人的规范应参照第二章基金管理人的相关规定，该法第二章对于基金管理人的规定内容繁多，从公募基金的机构设立、人员结构及相关人员行为规范等方面作出规定，而第二十条的规定也属于本章规定。
由此引出的一个问题是：第三十一条所指涉的“参照本章原则”指的是哪些原则？
根据第三十一条规定，私募基金的人员是否应平行于公募基金人员、遵守第二十条的相关行为规范？单从本法来看，尚不能得出完整结论，还需结合相关法律进行分析。
从《私募投资基金监督管理暂行办法》和《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》的综合规定来看，私募基金管理人具有不得利用未公开信息交易的义务
《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条规定了私募基金管理人不得从事利用未公开信息交易活动，而《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》第七条关于金融机构的定义中，也将私募基金管理公司认定为金融机构。
由此，对于金融机构的界定和我们常认为的金融机构界定产生了冲突。
通过上述法律、规章的内容，使得私募基金管理人的法律地位和法律不作为义务存在疑问。
对此问题，一方面，理论上一直存在争议。
一种观点对此持肯定态度，认为上述《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》和《私募投资基金管理暂行办法》的规定可充分支持这一观点。另一种观点则对此持否定态度，认为现有法律规定的主体涵盖范围并不包括上述主体。
从法律的效力优先级来看，法律效力高于行政规章，自然作为法律的《刑法》、《证券法》等法律的效力要高于作为行政规章的《私募投资基金监督管理暂行办法》和《非居民金融账户社会信息尽职调查管理办法》，两者冲突时，以《刑法》、《证券法》的规定为准。
据此，应认定本罪的主体不包括私募基金管理人的工作人员。
另一方面，司法实践中也常存在积极做法。
首先是在行政处罚过程中，常出现证监会对私募基金经理作出行政处罚的情况，也就是说，私募基金管理人的相关工作人员可作为利用未公开信息行政违法的适格主体。
另一方面，刑事审判中，也常常存在将私募基金管理人的工作人员作为本罪适格主体进行起诉和审判的事例。
我们认为，一方面，从法律层级角度而言，应以《刑法》、《证券法》规定为准。
但另一方面，《证券法》和《刑法》中对于利用未公开信息交易的违法、犯罪主体存在“金融机构”的兜底规定，属于笼统性规定，未进行详言。
从上述法律、规章的颁布时间来看，《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》为2017年颁布，为其中最晚颁布的法律（此处为广义“法律”），立法机关是否存在利用新法来补充和完善旧的较为笼统的旧法的意思，也不得而知。
并且，从法律的执行角度而言，本罪作为行政犯，意味着行政违法的行为达到一定程度即可被纳入刑事犯罪中。
《私募投资基金监督管理暂行办法》和《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》作为证监会参与制定、同时也是证监会执法依据的部门规章，就意味着纳入其主体规制范围的私募基金管理人的从业人员可以构成违法，如从主体角度对其进行本犯罪的排除，实际上就导致了该类行政违法行为是否进入犯罪规制范围，会因主体不同而存在可选性，并不符合行政犯中行政违法行为达到犯罪程度即应受犯罪规制的规则。
同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，也点名该犯罪的前置法是包括了部门规章的，即，前述两部部门规章本身就可依据《解释》的规定成为“私募基金从业人员是本罪适格主体”的独立论据。
总之，对该问题的看法存在不同的观点，是目前我国种类、效力繁多的法律之间规定不统一所导致。要彻底解决此问题，统一理论界、理论界与实务届的争议，仍需要发挥法律的释明功能，对此问题进行详细规定。
我们预判，在私募基金愈发盛行的今天，出于保护私募基金投资人利益和规范私募基金管理秩序的需要，刑法条文将私募基金工作人员纳入利用未公开信息交易罪的主体范围内，是未来发展的必然态势。
02 公募和私募基金工作人员相互荐股型利益输送行为如何认定？
若坚持私募基金工作人员不能构成本罪适格主体的立场，要认定私募基金工作人员构成犯罪，则如前文所说，其只能作为特殊主体共犯被追责。
较为常见的一种情形就是公募基金工作人员和私募基金工作人员进行相互荐股型利益输送，是否认定为犯罪的问题。
对此问题应当分为以下几种情形进行分析：
公募基金工作人员购买私募基金工作人员推荐的股票
此种情形下，公募基金工作人员并非利用职务便利而获得未公开信息，因此其交易行为不构成本罪。而私募基金工作人员不具备犯罪身份，同样不构成本罪。
私募基金工作人员购买公募基金工作人员推荐的股票
此种情形可能构成共同犯罪。我们以实践中的案件来看。
在姜维君等利用未公开信息交易一案中，私募基金相关人员姜某利用公募基金经理柳某所提供的未公开信息，从事股票趋同交易，被法院认定为利用未公开信息交易罪的共同犯罪。
此定性正确，但可惜，法院并未循此逻辑，对二者在共犯中的地位和作用进行详细说明。
我们认为，在本案中，柳某利用工作便利获取未公开信息，并将该信息泄露给姜某，属于本罪的实行犯，且是主犯；而姜某利用该信息进行趋同交易的行为，促进了整个犯罪的实现，属于帮助行为，从作用上看，属于从犯。
容易与该行为相混淆的是，如果双方当事人之间未形成相互荐股的故意，而只是公募基金工作人员明示或暗示私募基金工作人员实施利用未公开信息交易行为，此时双方并未共犯合意，该公募基金工作人员单独构成利用未公开信息交易罪。
相互购买对方推荐的股票
此种情形为整合第一、二种情形所生情形，按前面的分析方法进行定性分析即可。
（全文完）