近日，网传“多名基金经理因违规操作场外期权被查”，虽然该事件真假以及定性存疑，但舆情还在不断发酵，而“场外期权”这一金融衍生品被推上了风口浪尖。本文以此为契机，简单探讨场外期权的基本机制以及违规交易会带来的罪责后果。
一、场外期权是什么？场外期权（Over the Counter Options,一般简称为OTC options,也可译作“柜台式期权”），是指在非集中性的交易场所进行的非标准化的金融期权合约交易。
场外期权是在交易所以外的市场交易的，主要由期货公司、证券公司等金融机构根据客户的具体需求设计而成，交易标的有个股、股指等。
场外期权与交易所内进行的场内期权的基本性质相似，二者最根本的区别在于期权合约是否标准化。场外期权是根据客户的需求设计，更个性化、更灵活，没有统一的挂牌和指令规则。
根据中国证券业协会发布的数据显示，截至2021年年末，场外衍生品市场存量初始名义本金规模20167.17亿元，全年累计新增84038.01亿元，同比增长76.56%。其中，场外期权存量名义本金规模9906.5亿元，全年累计新增36310.66亿元，同比增长39.41%。2021年场外期权业务净收入排名前20位的券商合计收入规模达112亿元，同比增长59.46%。可见，近年场外期权交易发展迅猛。
二、场外期权有哪些特点？
我们可以把场外期权理解为具备“彩票”的属性，它有以小博大的效果，期权买方仅需付出期权费即可参与全部名义本金对应的标的资产涨跌幅。也可以理解为具备“保险”的属性，期权买方通过付出期权费的形式享有了在未来以某种价格买卖标的资产的权利。
重点是买方只拥有权利而没有义务，如果未来标的资产的价格不符合预期，仅以期权费为限来承担损失。
五大基本要素：
（1）期权费，也称权利金，是指买方支付给期权卖方的费用，由市场情绪、标的资产波动率、到期时间和结构等决定。
（2）标的资产，是指合约中约定的标的物，比如股票；
（3）执行价格，也称行权价，是指约定的买卖标的资产的价格；
（4）名义本金，是指合约对应的资产规模；
（5）到期日，是指期权的有效期限。
场外期权以权利金为筹码，权利金可全部覆盖其风险敞口，因此成本较低、风险相对有限，是其最明显的特征。这种非负债化的投资方式获得了投资者的青睐，实现了券商和投资者的双重获利。
三、场外期权“老鼠仓”
“老鼠仓”交易，通常是指证券、基金或其他金融机构的工作人员，利用工作中获取的未公开信息，抢先买入或卖出证券获利的行为。未公开信息应当具有“交易性”的特征，其信息范围包括证券、期货的投资决策、交易执行信息；证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息等。
公募基金领域，禁止公募基金管理人泄露因职务便利获取的未公开信息或从事相关交易。
同时，场外期权具有杠杆高、难度大的特性，我国不允许个人参与场外期权业务，参与场外期权的交易对手仅限符合《证券期货投资者适当性管理办法》的专业机构投资者。而可以开展场外个股期权交易业务的金融机构为取得一级交易商资质的证券公司。由于场外期权的高风险性质，证券公司必须建立相应的风险对冲机制，并且严格按照《证券公司风险控制指标管理办法》的规则计算风控指标。因此，证券公司作为期权交易的一方，不可以进行纯粹的对赌，要在沪深证券交易所开立场内个股对冲交易专用账户，开展对冲交易。
而此次网传事件中，公募基金经理进行场外期权交易谋取不法利益的路径可能是：
基金经理在建仓某只个股前，利用他人的“通道”（比如可能是与他人合谋成立私募，找到数位愿意为他代持的投资者对私募产品完成认购）在券商下单看涨期权，然后再利用基金拉升这只个股，一旦个股股价上涨，高位完成期权的行权，最终获取暴利（比如加10倍杠杆，如果个股上涨20%，那么场外期权的浮盈就是200%）。
四、是“内幕交易”还是“利用未公开信息交易”？
内幕交易，是指内幕信息知情人员或者非法获取内幕信息的人员，在内幕信息公开前从事与该信息相关的证券、期货交易，或泄露内幕信息，或明示、暗示他人从事内幕交易活动的行为。内幕交易罪与利用未公开信息交易罪的区别主要在于所利用的信息不同。
“内幕信息”主要是指与公司生产经营相关联的重大事项，如《证券法》第八十一条规定的公司股权结构或者生产经营状况发生重大变化；公司债券信用评级发生变化等。这些事项和证券、期货价格息息相关。
“未公开信息”则侧重于“交易性”，是在证券、期货的供需买卖角度对证券、期货价格变动产生影响。因此未公开信息具有“交易性”的特征，其信息范围包括证券、期货的投资决策、交易执行信息、证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息等。
而本次事件中基金经理违规参与“场外期权”的行为利用的是自己所掌握的证券持仓和决策信息，因此我们初步判断，该案可能涉嫌利用未公开信息交易罪。
立案追诉“门槛低”，打击力度大
利用未公开信息交易罪属于行政犯，具有行政和刑事的双重违法性。即如果此次违规案件达到了刑事追诉标准，即使已经被证监会行政处罚过，仍然会被移送至公安机关处理。
根据《刑法》、《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》以及《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的相关规定，本罪立案追诉标准为：
（1）获利或者避免损失数额在一百万元以上的；
（2）二年内三次以上利用未公开信息交易的；
（3）明示、暗示三人以上从事相关交易活动的；
（4）具有其他严重情节的。
利用未公开信息交易，获利或者避免损失数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，同时涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（1）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；
（2）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；
（3）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；
（4）造成其他严重后果的。
如上说述，本罪的入罪门槛很低，获利/避免损失金额达到100万元就能构成本罪，更何况是高杠杆模式下的场外期权交易。
五、 是否涉嫌操纵证券市场罪？
操纵证券市场行为本质上是一种人为制造的价格垄断行为，是少数人以获取利益或者减少损失为目的，利用资金集中优势、持仓优势或信息优势，影响证券市场价格和交易量，诱导普通投资者作出非理性的投资决定，最终扰乱证券市场交易秩序的行为。
网传的基金经理的套利模式之一，即为买入场外看涨期权锁定个股，然后用自己管理的基金资产买入该股拉升股价，加之券商的对冲交易建仓，也会对股价产生利好影响。
此种情况下，基金经理为了在期权端获利，利用其管理公募基金的权限，通过买入标的股票等操盘操作，以达到拉升股价的目的，涉嫌操纵证券市场。一旦达到刑事立案追诉标准，则可能构成《刑法》第一百八十二条的操纵证券市场罪。
根据《证券法》、《刑法》及相关司法解释的规定，操纵证券市场主要有以下几种模式：
(1)单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的;
(2)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的;(3)在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的;
(4)不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的;
(5)利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的;
(6)对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的;
六、 结语
经检索，涉场外期权业务的刑事判例很少，罪名均集中在非法经营罪、诈骗罪、合同诈骗罪等。无论此次事件的结果和真相如何，都让监管机构和市场认识到了加强场外衍生工具监管的必要性，既要加强监管遏制违法活动，维护资本市场的公平正义，也要继续增强各类金融机构、从业人员的合规意识，防范潜在风险的传递和扩散。
场外期权因为本次事件而“躺枪”，咎其业务的初衷，是在于投资风险管理，降低资金成本、提高资金使用率，在亏损有限的情况下对冲市场风险。所以，它是一个投资工具，是一个对冲风险的工具，但不应成为犯罪的工具。
金融从业者站在资本的顶端，在巨大诱惑面前，更要廉洁从业、洁身自好。如若越过法律的红线，尽快委托专业律师才是最好做法。
本文仅针对网传信息作出的简要分析及违法行为探讨，观点仅供参考，并不代表任何其他律师和律师事务所的官方意见。
（全文完）