重点提示
1、荐股涉及“抢帽子交易”则可能入刑。
2、投资行为与荐股有无反向是有效辩护点。
3、严格控制缓刑的适用。
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前些年，有一名证券经纪人朱炜明利用“抢帽子交易”操纵证券市场，交易金额超2000万，最后被判处11个月有期徒刑，没收所得并处76万罚金。这是证监会“2015证监法网专项行动”中查处的一起典型案件，今天刑走华尔街选取该案件为大家进行分析。
什么是“抢帽子交易”？
“抢帽子交易”操纵证券市场是一种形象的比喻，由于早期证券交易都是由交易员在场内喊价，日内短线操作的交易员频繁举手报价，场景看起来如同一群人在争抢空中的帽子，因此这种交易模式便被形象的称为“抢帽子”。
实践中，实施“抢帽子”交易操纵证券市场通常是指证券机构、专业中介机构的相关从业人员，利用其社会知名度带来的影响力，先买入特定股票，然后公开发布推荐信息，故意诱导、影响普通投资者的交易决策，意图造成证券市场的波动，利用与普通投资者的反向交易获利的行为。
由于行为人故意隐瞒自己持股的事实，利用影响力公开荐股时恶意作出有导向性的评价和建议，造成没有合理市场依据的资本配置，因此“抢帽子”交易本质上是一种违背公平交易准则，干扰市场定价机制，严重侵害普通投资者的利益的行为，被列为相关行政法规、刑法的规制范围。
01
案情简介
时间轴
当事人辩解
1. 现有证据不能证明朱炜明控制朱氏账户组；
2. 现有法律法规对“公开荐股”的界定标准尚不明确，不满足操纵行为；
3. 监管部门于2014年8月接到举报后启动调查程序，2012年8月之前的事实已超过《行政处罚法》的2年追诉时效，依法应不予行政处罚。*案件详情请见文末
02
刑走华尔街观点
以上均为无效辩解。
朱炜明符合“抢帽子”操纵行为的主体要件
公开信息显示，朱炜明操纵证券市场的行为发生于2013年2月至2014年8月，适用于旧《证券法》、《证券市场操纵行为认定指引（试行）》等法律法规进行认定与追责。
当时条文中规定了特殊主体要件：证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员因此，朱炜明因为其证券经纪人身份入罪，而非“黑嘴”。
为防止非专业人员的纯“黑嘴”等群体逃脱制裁，2020年3月1日实施的新《证券法》将主体要件修改为“任何人”（第55条）。
是否实际控制账户要看账户登录IP、资金来源和资金流向
操纵市场司法解释列举了行为人以自己名义开户并使用的实名账户、行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户等几种认定为行为人实际控制账户的情形，同时还提出了没有交易决策权的例外规定。
实践中，大部分是具有隐蔽性的控股关系、代持关系、代理关系、近亲属关系等的关联账户，但判断是否实际控制账户的核心依据是：是否对相关账户具有实际决策权。具体到本案，朱炜明及其辩护人在审查起诉阶段提出“涉案账户系其父亲朱某实际控制，其本人并未建议和参与相关涉案股票的买卖”的辩护观点。
检察机关就此要求公安机关进一步补充了“犯罪嫌疑人与涉案账户的实际控制关系”相关的证据，即“相关账户登录、交易IP地址大量位于朱炜明所在的办公地点，与朱炜明出行等电脑数据轨迹一致”的证据，以及“涉案3个账户之间与朱炜明个人账户资金往来频繁，初始资金有部分来自于朱炜明账户，转出资金中有部分转入朱炜明银行账户后由其消费”的证据，以此证明涉案账户资金由朱炜明控制。
结合朱炜明后来的供述，法院认定朱炜明对涉案账户具有决策权，属于实际控制。
可以认定“抢帽子交易”行为
“抢帽子交易”的关键是行为人的两步交易行为抢先于普通投资者：
- 第一步，在发布公开荐股信息前已抢先于普通交易者买入或持有特定证券；
- 第二步，在公开发布荐股信息后，行为人反向交易，先于普通交易者卖出特定证券谋取利益。
具体到本案，朱炜明先后多次在其电视节目播出前，使用实际控制的证券账户买入股票，于当日或次日在节目中对其先期买入的股票进行公开评价、预测及推介，节目首播后1至2个交易日内抛售相关股票。
因此，朱炜明满足“抢帽子”操纵的3个基本步骤：（1）提前买入或持有特定证券；（2）公开评价、推荐；（3）反向操作卖出证券。
另外需要注意的是，2019年7月1日后，法律法规对“抢帽子”操纵行为的司法判断作了大幅调整。
目前“公开荐股”的认定标准尚未明确，可参考证监会《关于“荐股软件”规定》，“荐股” 是指下列一项或多项证券投资咨询服务：
（1）提供涉及具体证券投资品种的投资分析意见，或者预测具体证券投资品种的价格走势；
（2）提供具体证券投资品种选择建议；
（3）提供具体证券投资品种的买卖时机建议；
（4）提供其他证券投资分析、预测或者建议。
追诉时效
2010年8月20日至2014年8月26日期间，朱炜明作为从业人员买卖股票的行为是一种连续状态。
依照《行政处罚法》规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算，因此该案追究的违法事实并未超过时效。
03
刑走华尔街认为的辩护要点
投资行为与其预测相符不是“抢帽子”行为
操纵市场司法解释将具有刑事可罚性的“抢帽子”行为限于“通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易”。
换言之，如果相关主体所作的投资行为与其作出的评价、预测、投资建议相符，虽然不排除其构成行政违规的可能性，但即使借助市场波动取得经济利益，也不符合刑法操纵证券、期货市场罪的构成要件，辩护人或当事人可以据此提出抗辩。
刑事案件证明标准要达到“排除一切合理怀疑”
对于操纵证券、期货行为的行政处罚和刑事责任追究都离不开证据证明，而且举证责任在于行政机关和司法机关。但由于行政处罚和刑事处罚对违法行为者的影响具有质的差别，案件事实所要达到的证明程度，即证明标准相应的有很大差别。
在刑事责任追究中证据必须达到“排除一切合理怀疑”的标准；而行政处罚的标准只需达到“实质性的证据”或“清楚、令人明白、信服的标准”，这个标准低于“排除一切合理怀疑”的标准，但高于民事案件中的“占优势盖然性证据”标准。
在实践中，可能出现证券监督机关根据行政处罚的证据要求所证明的行为人操纵证券、期货市场行为，达不到刑事责任追究的证据要求，从而辩护人或当事人可以据此提出抗辩。
04
刑走华尔街提示
此类案件严格控制缓刑适用
操纵市场、内幕交易等重大违法案件从2021年7月开始就是重点依法从严从快从重查处的主要对象（《关于依法从严打击证券违法活动的意见》）。
对于这类案件，有关部门“零容忍”，不仅要严厉打击，而且刑事惩诫力度会进一步加大，行政处罚后“应移尽移”，移送之后严办重办。
“抢帽子交易操纵”和“蛊惑交易操纵”的区分
一般认为，“抢帽子交易操纵”主体具有特别身份（比如证券分析师）或者具有证券市场影响力（比如著名财经记者、主持人），市场投资者对其发布的信息有“信赖”因素，公开荐股信息内容是否虚假，不影响抢帽子交易操纵违法性质的认定，关键看是否符合“建仓持仓、公开荐股、反向交易”的行为模式。
“蛊惑交易操纵”主体是任何单位和个人，利用虚假或者不确定的重大信息，蛊惑市场投资者进行交易，从而影响证券交易价量，因而蛊惑交易操纵中需要证明涉及的信息内容具有虚假性或不确定性。
05
案件详情
案情
被告人朱炜明，原系国开证券有限责任公司上海龙华西路证券营业部（以下简称国开证券营业部）证券经纪人，上海电视台第一财经频道《谈股论金》节目特邀嘉宾。2013年2月1日至2014年8月26日，朱炜明在任国开证券营业部证券经纪人期间，先后多次在其担任特邀嘉宾的《谈股论金》电视节目播出前，使用实际控制的3个证券账户买入15只股票，于当日或次日在《谈股论金》节目播出中，通过详细介绍股票标识性信息、展示K线图或明示股票名称、代码等方式，对其预先买入的上述15只股票进行公开评价、预测及推介，再于节目首播后1至2个交易日内抛售，人为影响前述股票的交易量和交易价格获利。
经查，其买入股票交易金额共计人民币2094万余元，卖出股票交易金额共计人民币2169万余元，非法获利75万余元。
行政责任
判决结果
上海第一中级人民法院以操纵证券市场罪对朱炜明判处有期徒刑11个月，并处罚金人民币76万元；扣押在案的违法所得予以没收。一审宣判后，被告人未上诉，判决已生效。