【亮点提示】
上市公司采取违规方式使公司获得其他方面利益的，不能视为履行了忠实义务。
高管在任职期后决策具有持续影响力的，仍应对结果负责。
辩护人对鉴定意见有异议的，需要找到鉴定意见的“硬伤”同时提交能推翻鉴定报告的证据。
案情简介
一重要案情
1：国投新集公司欲采取公开招标形式采购PDC钻头，威钻公司不符合供应钻头的招投标公司资质，双方讨论此事。
2：时任国投新集公司总经理的刘谊在申请供货产品报告上签字，指示企管部部长田某具体负责此事，后由国投新集公司企管部、供应部与威钻公司商谈。
3：刘谊同意以“议价”价格采购威钻公司的PDC钻头，并签署报告。
4：最终威钻公司以议价形式，且用明显高于市场价格的售价，从2019年至2012年向国投新集公司供应PDC钻头。
5：经审计，2009年至2012年，造成国投新集公司直接经济损失1844.64万元。案件详情见文末
一判决结果
被告人刘谊犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑10个月+罚金10万元。
一时间轴
争议焦点
一是否“违背对公司的忠实义务”？
Point1 辩护人观点
刘谊并未“违背对公司的忠实义务”，所以不构成犯罪。
首先，被告人刘谊是为了妥善解决国投新集公司在发展过程中亟需淮南市委、市政府协调处理的重大问题，才同意采购原淮南市市长曹某的爱人刘某1经营的威钻公司的钻头，是为了实现公司经济利益的最大化而善意实施的行为。
其次，在曹某受贿、滥用职权案中，曹某也供述是自己主动找到被告人刘谊打招呼要求安排威钻公司作为国投新集公司的供应商，曹某在后来也为国投新集公司协调解决了诸多问题，这也证实被告人刘谊是以寻求为国投新集公司解决问题为条件而同意的采购行为。
第三，被告人刘谊之所以选择威钻公司作为供应商，也不仅仅是曹某打招呼安排，而是威钻公司的产品质量确实很好。
综上，被告人刘谊从主客观方面，均没有违背对公司的忠实义务。
Point2 刑走华尔街分析
- 判断被告人是否尽到对公司忠实义务，需采用形式与实质相统一的标准进行综合考量。
形式上看上市公司高管行为是否符合法律以及公司章程相关规定。
从形式上看，威钻公司不符合供应钻头的招投标公司资质，最终却以议价形式向国投新集公司供货长达三年。
被告人刘谊在选择威钻公司作为供应商的过程中，使用了违规的方式，该行为不符合法律和公司章程的规定，与应对公司担负的诚实信用守则相违背，也与其对公司应尽的忠实义务相违背。
实质上看上市公司高管是否为公司利益着想。
从实质上看，威钻公司供货钻头的价格远高于市场价格，持续3年的交易使国投新集公司利益遭受高达1800余万的损失，数额巨大。综合衡量被告人刘谊的行为，时任国投新集公司总经理的刘谊未尽到对公司忠实义务。
虽然辩护人称被告人刘谊是为了实现公司利益最大化以寻求为国投新集公司解决问题为条件而同意的采购行为，且之后曹某确实国投新集公司协调解决了诸多问题，我们看到辩护人所做的努力，但该辩护点站不住脚。
法院不采纳辩护意见也透露出审判机关处理此类问题的倾向。
刑走华尔街在此提醒各上市公司董监高、实控人：应遵循市场经济秩序、遵守法律与公司章程，采用合法、合规的途径实现合法利益，忠实履行相关义务。
Point3 法院判决
刘谊已违背对公司的诚实信用原则。
本院认为，在市场经济条件下，公司经营业绩理应交由市场决定，即使在公司发展中需要政府支持，也应依法进行，而不是通过领导私交大开方便之门。此种手段本身已经违背了作为一名公司高管应对公司担负的诚实信用基本守则，故对相关辩解、辩护意见本院不予采纳。
一是否应对2009年后的损失负责”？
Point1 辩护人观点
刘谊不应对2009年以后国投新集公司损失负责。
被告人刘谊在《关于申请产品供货的报告》上签字批示的时间是2008年5月27日，当年同意威钻公司成为供应商的签批并不等同于同意以后每一笔合同业务都按照威钻公司的报价进行采购，所以刘谊仅应对其违规行为负相应责任。威钻公司自2009年以后因高价从国投新集公司获取的利润数额全部认定为因刘谊的行为而造成的公司损失，显然不当。
Point2 刑走华尔街分析
此处的争议焦点为任职上市公司总经理的行为人未直接操作具体事项，是否应当为相应损失结果负责？
审判机关在判定此问题时结合了案件发展的特殊背景、前因后果来判断。
通过比对证据材料与被告人刘谊任职情况，相关细节简要概括为：
2008年5月至6月，时任国投新集公司总经理的刘谊分别在《关于申请产品供货的报告》、《议价请示》上签字。
2008年6月至2012年5月，其后的七份议价材料是国投新集高管签字，非刘谊本人签字。
一方面，刘谊利用职务范围内的权力产生的便利条件，同意威钻公司以议价形式成为供应商，可以看到刘谊对威钻公司向国投新集公司供货事宜是明知的。
另一方面，刘谊任职总经理、董事长等管理性职位，对单位事务有概括性的管理职权，不仅包括从事、处理公司事务的职权，还包括主管、管理、监督公司事务的职权。
虽然其后七份议价价格的签署刘谊并非亲力亲为，但从任职的连续性以及职权范围上看，上述事项处在刘谊管理之下，他具有持续的影响力。
综上，被告人刘谊应当为2008至2012期间的损失后果负责。
Point3 法院判决
刘谊的决策影响力一直存在。
被告人刘谊在2008年时任国投新集公司总经理时，同意让威钻公司以议价方式为国投新集公司供货，并向下属交代了威钻公司的特殊背景。其在2011年又继任该公司董事长一职，虽然自己没有具体操作该事，但是对威钻公司及之后变更的正巨公司持续向公司供货一事也是明知的，因其影响力一直存在，故对其辩解及辩护意见本院不予采纳。
一价格认定书、审计报告能否作为定案依据？
Point1 辩护人观点
两份材料不得作为定案依据。起诉书认定的1844.64万元所依据的价格认定结论书、审计报告不符合证据法定要求，不应作为定案依据。
Point2 刑走华尔街分析
两份材料属于鉴定意见。
在证据种类上，辩护人提出异议的价格认定结论书、审计报告属于鉴定意见，系法定八类证据之一。研判全案证据，价格认定结论书、审计报告关系到对公司实际损失数额的认定，是关键证据。对关键证据的有效质证能说服裁判者在下判时切实考虑辩护人提出的意见，在定罪或者量刑上做出对辩方有利的裁判。
若辩护人对鉴定意见持有异议，需找到鉴定意见的“硬伤”，指出鉴定意见的关键错误、明显矛盾，如主体不合法、形式不合法等，同时需提前准备能推翻鉴定意见的证据。
若不能及时提交，而相关鉴定单位是具有司法鉴定资格的单位，且鉴定结果是有合法、合理的依据的情况下，相关的辩护意见很难被采纳。
Point3 法院判决
两份材料均出自有鉴定资质的机构之手。
本院认为，本案的审计单位安徽安平达会计师事务所是依据安徽省价格认证中心关于涉案PDC钻头的价格认定书等材料为依据计算出的涉案金额。而安徽省价格认证中心是具有司法鉴定资格的机构，同时安徽安平达会计师事务所也是一家具有审计资格的专业性会计师事务所。且被告人的辩护人也未提交相应证据以推翻该审计报告内容，故对其辩护意见本院不予采纳。
本案小结
▨ 若上市公司高管在交易过程中采取了违规的方式，即使使公司获得其他方面的利益，该行为与应对公司担负的诚实信用基本守则相违背，不能视为履行了忠实义务。
▨ 即使高管在任职期间没有操作具体的事项，但是明知相关事宜，并且因其具有持续的影响力，仍应对结果负责。
▨ 若辩护人对鉴定意见持有异议，需要找到鉴定意见的“硬伤”，同时提交能推翻鉴定报告的证据，否则相关质证意见很难被采纳。4
构成要件分析
一董事长、总经理的身份是否符合主体要求？
被告人刘谊自1998年8月起，担任国投新集公司总经理，又于2011年9月任该公司董事长，直至2014年1月。
从被告人刘谊的任职职务来看，董事长、总经理的身份均符合背信损害上市公司利益罪的主体要件要求。
一是否明知自己实施的背信行为？
背信损害上市公司利益罪的主观方面内容是故意，即行为人的心理态度系明知自己实施的是背信行为，且明知自己的行为会对上市公司造成财产损害的后果，但希望或者放任这种结果的发生。
本案中，被告人刘谊明知刘某1经营的公司不符合供应钻头的招投标公司资质，仍同意让其继续向公司供货。
也明知最终威钻公司向国投新集公司供货产品的价格远高于市场价，会使国投新集公司利益遭受重大损失，但主观上仍然放任这一结果的发生。
故被告人刘谊的主观心态符合背信损害上市公司利益罪的主观方面要件要求。
一是否侵犯本罪客体？
背信损害上市公司利益罪侵犯的客体是上市公司及其股东的合法权益和市场经济管理秩序。
被告人刘谊作为国投新集公司的高级管理人员，在日常管理中，应为公司的利益善意地处理公司事务、处置公司财产，其行使权力的目的也要是为了公司的利益。
但在本案中，威钻公司违规向国投新集公司供货这一事情上，被告人刘谊没有忠实于公司，违反了对公司的忠实义务。
其行为已严重影响了公司及股东的利益，破坏了市场经济秩序，符合背信损害上市公司利益罪客体要件要求。
一背信行为是否与客观方面一致？
背信损害上市公司利益罪客观方面表现在上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务之便，通过操纵上市公司从事不当、不公平的关联交易等非法手段，致使上市公司利益遭受重大损失。
本案中，被告人刘谊因曹某请托，不顾公司规定，在明知刘某1经营的公司不符合招投标条件的情况下，利用职务便利，不仅让其公司继续供货，还明确让下属工作人员在采购价格上予以关照。
客观上帮助了刘某1经营的公司获得了不当利益，同时让国投新集公司承担了利益上的重大损失。
故被告人刘谊的行为完全符合背信损害上市公司利益罪客观方面要件要求。
完整案情
2006年，刘某1经营的正菱公司在曹某(时任安徽省人民政府副秘书长)的介绍下，以代储代销形式向国投新集公司销售PDC钻头及配件。
2007年12月，国投新集公司在上海证券交易所上市。
2008年3月，国投新集公司欲采取公开招标形式采购PDC钻头及配件，刘某1所经营的正菱公司已更改为威钻公司，因不符合供应商资格而被国投新集公司停止供应PDC钻头等矿用配件业务。
同年4月，曹某任淮南市代市长，其妻刘某1告知上述被停止供应业务一事，后曹某与时任国投新集公司总经理刘谊谈论此事。
2008年5月27日，在曹某的授意下，刘某1以威钻公司名义向国投新集公司出具了一份《关于申请产品供货的报告》，以达到向国投新集公司继续供货的目的。后被告人刘谊自行在该份报告上签字同意，并让时任国投新集公司企管部部长田某具体负责此事，同时向其明确说明该公司是市长曹某妻子刘某1经营的。后田某按照刘谊的指示，又让时任国投新集公司企管部副部长赵某、供应部部长倪某具体安排工作人员与威钻公司工作人员商谈，并明确在价格上要予以“照顾”。
2008年6月23日，国投新集公司企管部和供应部联合盖章，向被告人刘谊请示，建议以“议价”价格采购威钻公司的PDC钻头，并将议价价格列明，向被告人刘谊请示，刘谊在请示报告上签字同意。最终刘某1的威钻公司以议价形式，且用明显高于市场价格的售价，从2009年开始向国投新集公司供应PDC钻头及配件直至2012年。期间，在2011年，刘某1出资注册成立正巨公司。
2012年2月，正巨公司合并了威钻公司。
经审计，自2009年至2012年，国投新集公司以上述明显不公平的条件，接受威钻公司、正巨公司销售的钻头，造成公司直接经济损失1844.64万元。
（全文完）