“茶颜观色”被无效，商标中的谐音梗如何破局？

文 | 李丹阳

2022年8月31日，北京市高级人民法院因“茶颜观色”系对成语“察言观色”的不规范使用、诉争商标“茶颜观色”作为商标使用将对我国语言文字的正确理解和认识起到消极作用，判决国知局就“茶颜观色”商标的无效宣告请求重新作出裁定。至此，“茶颜悦色”与“茶颜观色”十年纠葛又迈上了新的台阶。

△二茶十年纠葛

北京市高院认为，诉争商标“茶颜观色”与成语“察言观色”呼叫相同，相关公众容易将二者产生联系，亦即“茶颜观色”系对成语“察言观色”的不规范使用。如果诉争商标“茶颜观色”作为商标使用，将对我国语言文字的正确理解和认识起到消极作用，对我国教育文化事业产生负面影响，不利于我国语言历史文化的传承及国家文化建设的发展，对我国文化等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。

察言观色的典故出自《论语·颜渊》：一天，学生子张问孔子，什么是“达”。孔子回答曰：夫达也者，质直而好义，察言而观色，虑以下人，在邦必达，在家必达。什么叫“达”呢？品质正直而又崇尚礼仪，善于分析别人说话的话，观察别人的脸色，以揣摩对方心意。

察颜观色的典故至少可以追溯到清代唐甄的《潜书·食难》：吾老矣，岂能复俯首于他人之宇下，察颜观色，以求无拂于人，吾不能也。这里指看人脸色行事，以求不违背他人心意。可见察言观色考察对象包括人的语言和面色两个方面，而察颜观色就少了对于语言的观察，缩小了词义。

那么，茶颜观色是否系察言观色或察颜观色的不规范使用呢？无论是品鉴茗茶还是白酒，都有观其色、闻其香、品其味、悟其韵的说法，从“观察茶汤的颜色”而提炼出“茶颜观色”四字，仿佛也未尝不可。此四字也与新中式茶饮品牌的产品调性相契合。

抛开悦色观色十年商标纠葛不谈，当我们在一家茶饮店看到茶颜观色四个字时，想到的是茶文化本身还是一些看人脸色行事的处世哲学呢？可能仅在商标无效宣告的角度，还得让子弹再飞一会儿。

02——法律依据

商标法自1982年出台以来，关于有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用的条款一直沿用至今。

依据《商标审查审理指南》的相关规定，“其他不良影响”分为“具有政治上不良影响的”以及“对我国经济、文化、民族、宗教、社会易产生消极、负面影响，损害公共利益，扰乱公共秩序的”两大类别，其中就包括“标志中含有不规范汉字或系对成语的不规范使用，容易误导公众特别是未成年人认知的”。

1、成语的不规范使用

案例一

诉争商标由汉字“大桔大利”构成，与成语“大吉大利”在字形及发音上相近，诉争商标使用在核定商品上，易相关公众将其与成语“大吉大利”产生联想。故诉争商标标志属于未规范使用成语的情形，易误导相关公众，从而对我国的文化教育产生消极、负面的影响。

但是“大桔大梨”“大橘大利”“大橘大梨”申请商标注册获得成功。可见成语谐音梗并非完全不可使用，关键在于会不会误导相关公众——比如一个在考场上抓耳挠腮的小学生。

2、汉字的不规范使用

《商标审查审理指南》中要求，商标中使用的汉字，原则上要求是规范汉字。但考虑到商标工作的特殊性和我国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的现实情况和历史传统，也可以使用繁体字，以及行书、草书、隶书、篆书等书法形式的汉字。

判断商标中的汉字是否规范时，对印刷体或普通手写体形式的汉字应从严。自造字、缺笔画、多笔画或笔画错误的汉字，易使公众特别是未成年人对其书写产生错误认知的，一般应视为不规范汉字。

案例二

北京知产法院认为，诉争商标由汉字“上烤吧”、拼音“SHAOKAOBA”及图形组成，其中汉字“吧”字为不规范的汉字书写形式，应当认定为汉字的不规范使用。

对于包含汉字的商标而言可以通用所呈现的特殊艺术化表现形式，如特殊字体、艺术化设计、色彩组合等要素，一方面表达语言文字含义，另一方面增强其作为区分商品或服务来源的标志所应有的显著性和识别性。但是，将包含文字的商标进行艺术化设计，不仅要符合相关法律规定，亦应符合《商标法》乃至更为广泛的知识产权法律制度所倡导的稳重性以及严肃性的要求。因此对于文字商标的艺术化设计空间并非毫无限度，规范化使用汉字应当为最低限度的要求，否则将可能破坏汉语言文化的统一性，进而对我国的社会文化造成不良影响。

以下为不规范汉字示例（考察眼力的时候到了）：

（自造字）

（贼字多一笔）

（值字少一笔）

但商标中的汉字系书法体或其笔画经图形化、艺术化设计，不易使公众特别是未成年人对其书写产生错误认知的，可不视为不规范汉字。例如：

（篆书野草）

（丽字图形化）

商标具有商品宣传的广告功能，在市场经济活动中，商标使用既是商业言论表达的实现途径，也是获取利益和商誉的权利基础。对于那些构思巧妙的谐音梗或独具特色的标识设计，能为生产经营者获得交易机会或者经济利益却不符合规范使用要求的，并不只有注册商标一条路可走，成为商品装潢中的一部分同样可以达到相同目的。

1、定

商品装潢是商品包装物或其他附着物上的装饰设计，具有美化商品、刺激消费者需求欲望、提高商品品位的作用，其功能与商标所具备的区别商品来源的功能是不同的。

2、优势

从法律上看，商品装潢与商标的主要差别是商标一经核准注册，即由注册人专用，且非经变更申请不得任意改变其文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合。而商品装潢无须经过注册、既不属于特定主体专用，又可以根据市场情况随时加以变动和改进，因此更加灵活。

3、救济途径

在我国的法律保护体系中注册商标受《商标法》保护。商品装潢一般不能作为知识产权的保护对象，但具独创性的装潢设计图案可以作为美术作品受《著作权法》保护。知名商品的装潢由于长期使用且保持一贯性而产生区别来源、表彰商品的作用，成为事实上的未注册商标，可以受《反不正当竞争法》保护。

4、风险提醒

Q：如果，我是说如果不注册商标，仅将标识作为商品装潢使用，是不是就可以绕开商标审查、规避法律约束啦？

A：咳咳~你在想桃子吃~

若该装潢在构成“商标性使用”的同时侵犯到他人商标权利，仍然会被认定为商标侵权。

以笔者团队代理过的“高骼”商标系列维权案件举例：“高骼”系湖南高骼乳业有限公司注册商标，经过在奶粉行业多年使用，逐渐在业内获得了较高知名度和影响力，因此“x高骼”“高x骼”等一大批恶意攀附标识如雨后春笋般纷纷破土而出。被告“x高骼”们以自身标识仅为商品装潢、不构成商标性使用进行抗辩，最终法院判决认定侵权标识与原告注册“高骼”商标在文字构成、字体大小、排列方式等方面相近，被告在商品上突出使用侵权标识，容易让人产生混淆，因此构成近似商标。被告将原告享有商标权的“高骼”用于同类涉案商品上，容易使消费者混淆商品来源，侵犯了原告享有的“高骼”商标专用权。

法律不是让某一小撮人用来攫取私利的工具，投机取巧的做法终究会被反噬；吹尽黄沙始到金，消费者最终还是会用脚投票真心实意做的产品。毕竟，当年号称全国加盟店数量达800家的茶颜观色，在2021年5月不正当竞争纠纷案败诉后，目前通过线上平台查找，在长沙仅剩两家店在运营。