一、问题提出
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）五百零六条第一款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”
根据上述规定，通常来说，债权人向人民法院申请参与分配的前提是已取得执行依据。但是存在例外情况：《民诉法解释》第五百零六条第二款规定，“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”
那么，对于承包人享有的建设工程款优先受偿权，若尚未经生效法律文书确认，可否直接申请参与分配？
二、问题解答
对上述问题，根据主流观点，应分两种情况予以处理，并且应注意，无论哪种情况，建设工程价款优先受偿权都应在合理期限内行使。
（一）情形一：已取得执行依据，但未确认工程款具有优先权
对此情形，最高院在〔2007〕执他字第11号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》中作出了明确答复：“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。”
因此，如果申请执行人行使优先权未超过法定期限，执行法院应当认定申请执行人对执行依据确认的工程款具有优先受偿权，不要求执行依据明确载明“该笔工程款具有优先权”。
参考案例1：（2016）最高法民申1281号
最高院认为：“最高人民法院曾于2008年2月29日对广东省高级人民法院作出〔2007〕执他字第11号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》。该复函载明，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。该函是就广东省高级人民法院关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示所作出的答复。因此，人民法院在判决书、调解书中未明确建设工程款享有优先受偿权的，并不妨碍权利人申请行使其优先受偿的权利。因此，中人公司和新兴公司虽未明确主张优先受偿权，但并不影响其享有该权利。故再审申请人江门中行认为被申请人中人公司和新兴公司提起执行分配方案异议之诉所依据的优先受偿权的实体权利并未获得司法认定的申请理由不能成立。”
（二）情形二：尚未取得执行依据
此种情形下，建设工程的承包人还未就工程价款取得执行依据，建设工程价款优先受偿权尚未经审判程序认定。
该情形又应分两种情况处理：
2.1 对建设工程款的数额和性质无争议的，可以予以确认
首先，《民诉法解释》第五百零六条第二款规定“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。
其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号 ）（现已废止）第一条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
依据上述两条规定，对于建设工程款优先受偿权而言，可以在执行程序中由执行法院进行确认。虽然《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号 ）现已失效，但是根据最高人民法院的裁判观点，当事人对建设工程款的数额和性质均无争议的，可以在执行程序中对建设工程款优先受偿权予以确认。
参考案例2：（2020）最高法执监547号
最高院认为：“至于振发公司所提建设工程款优先受偿权是否在执行程序中直接予以认定的主张。2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》第八百零七条延续了《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定内容。根据该条规定，承包人可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程款就该工程折价或者拍卖价款优先受偿。一般情况下，在执行程序中对于建设工程款的数额和性质均无争议的，可以予以确认，但涉及实体争议则仍需通过诉讼等程序予以认定，振发公司该项主张并无事实依据，本院不予支持。”
参考案例3：（2019）最高法执监359号
最高院认为：“本案的焦点问题是：在执行程序中，当利害关系人提出其享有优先受偿权的主张时，执行法院是否应予审查，并对其权利予以保护。
“依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定，建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程承包人的一项法定优先权，承包人可自行行使，亦可向人民法院或仲裁机构主张权利，在向人民法院主张权利时既可以通过诉讼程序予以主张，亦可在执行程序中提出，人民法院均应予以保护。当承包人在执行程序中提出享有建设工程优先受偿权的主张时，执行法院应予充分关注并先行审查，在拍卖、抵债或者分配程序中依法保护其合法权益。如果其尚未取得建设工程优先受偿权的执行依据，通过审查建设工程施工合同等证据仍无法确定优先受偿权范围的，可以告知承包人尽快通过诉讼程序取得优先受偿权的执行依据。虽然承包人关于优先受偿权的主张并不能阻止执行程序的继续推进，但执行法院在处置该执行标的前，应对承包人的建设工程价款予以预留。”
2.2 对建设工程款的数额和性质有争议的，需先取得执行依据
根据上述两个案例可知，最高院认为，由于建设工程价款优先权涉及到实体问题认定，包括确认优先权人及优先受偿范围，因此除非当事人对建设工程款的数额和性质无争议，否则原则上优先权问题应通过审判程序予以认定。
（三）行使建设工程款优先受偿权的期限及其起算点
3.1 行使建设工程款优先受偿权的期限为十八个月
在《建设工程施工合同》的实际履行过程中，建设工程通常需要经过竣工、验收、结算之后才能付款，建设工程竣工结算的流程如下：
最高人民法院在2020年12月29日公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（简称“新《建工司法解释一》”），自此，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）等司法解释自始失效。
新《建工司法解释一》对承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限进行了修改，即由原“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月”修改为“承包人应在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，最长不得超过十八个月”。
新《建工司法解释一》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”
3.2 新旧解释行使期限衔接问题
应适用旧的2018年司法解释第二十二条规定的六个月的行使期限，还是适用新的司法解第四十一条规定的十八个月的行使期限，一般应从优先受偿权的履行情况来确定。
在新《建工司法解释一》施行前签订的施工合同，如果6个月优先受偿权行使期限已经届满，且履行并未持续至新《建工司法解释一》实施后，仍适用旧司法解释，即行使期限为6个月；如果优先受偿权的行使期限在新《建工司法解释一》施行后未满6个月，则可适用新司法解释，即行使期限为18个月。
3.3 行使建设工程款优先受偿权期限的起算点
首先，“发包人应当给付建设工程价款之日”指的是发包人应当给付建设工程结算价款之日，而非应当支付工程预算款和工程进度款之日。工程预算款、工程进度款都是在施工过程中予以支付的，彼时合同尚未履行完毕，因此对于分期施工、阶段付款的建设工程施工合同，承包人主张阶段性工程价款而合同仍在继续履行的，应以工程最终竣工结算后所确定的工程总价款的应付款时间作为优先受偿权行使期限的起算点。
其次，审判实践中，建设工程案件情况非常复杂，如施工合同未对付款时间及方式作出约定、承发包方在施工合同外另行就工程款支付问题进行约定等，应当从何时确定应付工程款之日，各级法院认识不统一，掌握的标准也不一样。
最高人民法院民一庭法官助理王楠楠撰写的《建设工程价款优先受偿权行使期限的问题研究》（见最高人民法院民事审判第一庭主编的《民事审判指导与参考》总第78辑（2019年第2辑）第43—47页，原题《建设工程价款优先受偿权行使期限的问题研究》）一文认为，应当根据不同情况确定应付款时间：
（1）建设工程施工合同对付款时间及方式有明确约定且合同已经正常履行完毕的，应当遵从当事人约定。
参考案例4：（2020）最高法民申3302号
最高院认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定已将承包人行使建设工程价款优先受偿权的起算时间明确为发包人应当给付建设工程价款之日，并非实际竣工之日。原判决结合案涉工程早已停工等事实，认定案涉建设工程价款优先受偿权起算点为《补充协议》约定的应付款之日即2015年1月30日，唐宗华主张建设工程价款优先受偿权已超过六个月期限，并无不当”。
（2）承、发包人对付款时间没有约定或者约定不明，且双方未进行结算的，在工程价款尚不明确的情况下，需要根据情况分别确定大体公平的时间点作为行使优先受偿权的起算时间：
① 建设工程价款未结算，但建设工程已实际交付的，以交付之日作为应付款时间。
参考案例5：（2019）最高法民终1365号
最高院认为：“根据查明的事实，案涉工程商铺于2017年3月22日已有商户开始使用，故一审法院据此认定案涉工程已于2017年3月22日实际投入使用，以此日期作为恒平公司应付款之日，并无不当。广西一建于2017年11月14日主张工程款，已超过建设工程价款优先受偿权行使期限”
② 建设工程价款未结算，建设工程也未交付的，以起诉之日作为应付款时间。
参考案例6：（2021）最高法民终687号
最高院认为：“本案中，案涉工程双方未进行结算，建设工程亦未交付，恒益元盛就案涉项目应支付的工程款金额，直至一审方才确定，应认定十四冶起诉之日为恒益元盛应当给付建设工程价款的时间，故十四冶主张其就案涉项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的请求，有事实和法律依据，予以支持。”
（3）建设工程合同解除或者终止履行，且工程未经竣工、结算，应区分情况认定应付工程款之日。
根据《2011年全国民事审判工作会议纪要》及最高院的既往裁判观点，建设工程合同解除或终止履行的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。
《2011年全国民事审判工作会议纪要》曾规定：“（二）关于建设工程价款优先受偿权问题……如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”。
参考案例7：（2019）最高法民终486号
最高院认为：“本案中合肥建工优先受偿权的起算时间，应当依照2011年全国民事审判工作会议纪要第四条（二）的规定确定，‘承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算’，一审法院将合肥建工优先受偿权的起算时间认定为2015年1月其向法院诉请解除案涉合同之时并无不当”。
需要注意的是，如果承、发包人恶意串通延长付款时间，目的是拖延银行抵押权的行使或其他损害第三人利益，则仍应以原合同约定的付款日期作为应付工程款之日，即行使建设工程价款优先受偿权的起算时间。
三、问题反思
在司法实践中，一些裁判机关针对建设工程款纠纷做出的判决、调解书或仲裁裁决不会明确建设工程款的性质和金额，由此导致承包人取得的执行依据内容不明确，难以执行。如果执行部门在执行程序中确认承包人享有建设工程优先权以及其具体金额，将有悖于“审执分离”原则。此外，如果执行部门要确认优先权金额，则需要对工程造价以及其中的优先权部分进行审计或鉴定，这样不仅会增加当事人诉累，还会严重影响执行效率。
为了避免产生该问题，法院或者仲裁机构在处理工程款纠纷时，应当在判决书、调解书或仲裁裁决中按照当事人提出的诉讼请求，明确承包人是否享有建设工程优先权，如享有，应明确具体金额。
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