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作者：牛艳丽 山东法扬律师事务所
我国虽然规定了退休制度，但还是有一些达到法定退休年龄，因无法正常享受养老保险待遇的人员，仍在工作岗位上提供劳动，他们的合法权益能否等同于《劳动合同法》中的劳动者？下面笔者从主流观点入手，通过引用大量的相关法律法规以及司法实践中的裁判观点来详细阐述，如何认定超过法定退休年龄的人员与其单位之间所建立的用工关系。
01
员工入职时超过法定退休年龄的情形的划分
以是否享受养老保险待遇来划分，员工入职时超过法定退休年龄共有两种情形：
- 第一种情形，员工入职时，已正常办理退休手续并开始领取养老保险待遇，这些员工涵盖范围主要是机关、企事业单位、团体的工人或干部。
- 第二种情形，员工入职时，因为本人既没有缴纳社会保险，也没有参加城镇居民社会保险或农村居民养老保险等，而无法办理退休手续，且不享受任何养老保险待遇，这些人员基本上是农民工或无业人员。
02
同时具备达到退休年龄和领取养老保险待遇两个条件的员工与单位之间的用工关系如何认定
对于第一种情形，法律规定这类群体与用人单位之间的关系，属于劳务关系。《劳动合同法》第44条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；………”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）（以下简称26号司法解释）第32条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”[1]可见，达到或超过法定退休年龄并且领取养老保险待遇的人员与用人单位之间形成的是劳务关系，这基本上不存在争议。
争议比较大的是第二种情形，未办理退休手续并且未领取养老保险待遇，但年龄已过法定退休年龄的人员，这类人员在入职后，与用人单位之间建立的用工关系该如何被认定，目前在司法实践中有两种观点。
第一种观点，属于劳务关系，具体有以下几项理由：
- 首先，入职时超过法定退休年龄的人员，已不具备“法律、法规规定的主体资格”。中华人民共和国劳动和社会保障部门在2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（〔2005〕12号）第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”依据该规定，用人单位与其员工之间建立劳动关系的前提是，双方都符合法律、法规规定的主体资格。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(2008年9月施行)第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第1条规定：“ 全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。(1) 男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。”由此可见，超过法定退休年龄的人员属于退休人员，“已不再是劳动法意义中劳动者”。[2]
- 其次，26号司法解释第32条虽然规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，但该条解释，仅规定了应当被认定为劳务关系的情形，即用人单位招用的人员如果同时具备达到退休年龄并且享受养老保险待遇，与其单位之间建立的用工关系，被认定为劳务关系，但是这并不能反推出，如果不具备这两个条件的人员与单位之间所建立的用工关系，就属于劳动关系。[3]
所以，基于以上法律规定，员工入职时如果达到或超过法定退休年龄，与其所在单位之间建立的用工关系是劳务关系，而非劳动关系。
第二种观点，属于劳动关系。
- 《劳动合同法》并没有禁止用人单位招用超过法定退休年龄的人员，同时，该法第44条第2项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”才会引起劳动合同的终止。这意味着如果用人单位招用的超过法定退休年龄的人员，但不享受养老保险待遇的，双方之间建立的用工关系便是劳动关系。
- 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第32条规定，超过法定退休年龄人员与用人单位形成劳务关系应当同时满足以下两个条件：一是达到法定退休年龄，二是领取养老保险待遇。反之，如果员工入职时，没有领取养老保险待遇，仅达到法定退休年龄，显然没有同时满足前述两个条件，因此，不能认定员工与用人单位之间是劳务关系，而应该属于劳动关系。[4]
笔者同意第二种观点。
01. 员工入职时超过法定退休年龄，就一定不具备劳动法意义上的主体资格了吗？答案当然是否定的。
（一）法律法规并没有禁止单位招用超过法定退休年龄的员工，老年人一样有权利成为劳动法意义上的劳动者。
入职时超过法定退休年龄，就一定不符合法律、法规规定的主体资格了吗？不一定。其实，无论从《宪法》还是《老年人权益保障法》的规定来看，超龄与主体资格是无关的，超龄并不是决定是否具备主体资格的因素。《中华人民共和国宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”《老年人权益保障法》第70条规定：“老年人参加劳动的合法收入受法律保护。 任何单位和个人不得安排老年人从事危害其身心健康的劳动或者危险作业。”显然，这些法律规定都没有提到过超龄的问题。
《劳动法》第15条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”然而《劳动合同法》并没有规定劳动者的年龄上限。可见，法律、法规仅明确了最低年龄限制，但并没有规定年龄上限，这说明超过法定退休年龄的老人有劳动权，有权成为劳动法意义上的劳动者。
（二）《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的适用范围并不包含农民工和无业人员。
国务院于1978年6月2日发布的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号)，规定了退休年龄，即“男年满60周岁，女年满50周岁退休”等内容。在司法实践中，存在这样一些判例，就是通过引用该办法以及《劳动合同法实施条例》第21条的规定，认定这些超过法定退休年龄的人员，已不再具备劳动法意义上的劳动者主体资格，从而判决以上人员与其单位之间建立的用工关系是劳务关系，而不是劳动关系。其实，这些判决是有问题的。需要注意的是，该办法第一条就已经限定了适用范围，“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。”
因此，该办法的适用范围为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，对于农民工、无业人员等，则不适用该办法。所以并不是所有的人一旦到了法定退休年龄就不属于劳动法意义中的劳动者。
所以，员工入职时即使超过法定退休年龄，也是有可能具备法律、法规规定的主体资格的。
02. 不能简单依据《劳动法实施条例》第21条来判断超过法定退休年龄的人员不具备劳动关系主体资格
如前面所述，在司法实践中，很多裁判机关通过引用《劳动法实施条例》第21条规定来认定超过法定退休年龄的人员不具备劳动关系主体资格，从而否定劳动关系，这其实在适用法律方面是有问题的。该条规定与《劳动合同法》第44条第2项的规定是相冲突的。[5]
首先，我们来对比一下两个条文的内容和涵义。
《劳动合同法实施条例》第21条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《劳动合同法》第44条规定第2项则规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：……(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”《劳动合同法》第44条第2项的规定，明确了终止劳动合同的条件实际上是两个，达到法定退休年龄并享受养老保险待遇，而在《劳动合同法实施条例》中，却并不考虑提供劳动力一方是否享受养老保险待遇，只要达到法定退休年龄，劳动合同就一律终止。
需要说明的是，因各种原因，达到法定退休年龄与办理退休手续并领取退休金的时间是不一致的。比如我国《社会保险法》16条规定“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金;也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”这条规定有可能导致劳动者的退休时间与开始享受基本养老保险待遇的时间不一致。《劳动合同法》之所以将“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”规定为劳动合同终止的时间，完全是考虑劳动者在劳动合同终止后有生活保障。不然，没有任何生活保障的情况下，就突然被终止了劳动合同，而变成劳务合同，这显然有失正当性。
但此后出现的《劳动合同法实施条例》却改变了劳动合同法的该条规定，“这不仅改变而且也架空了该条规定”[5]。所以，《劳动合同法实施条例》第21条与劳动合同法第44条第2项是存在冲突的。
其次，就前述提到的冲突问题，十三届全国人大二次会议曾于2019年期间向国家人力资源社会保障部提出过第6979号建议，要求撤销《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条,但人力资源保障部以尽快出台《劳动基准法》等理由而没有采纳该建议。可见两个法条之间确实存在冲突，否则，全国人大不会提出以上建议。
再次，在发生法律冲突时，裁判机关应根据《立法法》等规定来正确选择应适用的法律。
《立法法》第88条第1款规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”《劳动合同法》属于法律，《劳动合同法实施条例》属于行政法规，因此，裁判机关应选择适用《劳动合同法》的规定，以是否享受享有保险待遇或领取退休金来作为判断双方之间所建立的用工关系，而不能仅以是否超过法定退休年龄来作为判断标准。
03. 26号司法解释第32条能够反推出以下内容：超过法定退休年龄人员如不享受养老保险待遇，与其单位之间的用工关系属于劳动关系。
26号司法解释第32条的规定，实际上明确单位与其员工之间建立的用工关系，如果被认定为劳务关系，应当具备两个条件：其一员工需要达到法定退休年龄，其二员工需要享受养老保险待遇或领取退休金，这两个条件是缺一不可的，如果两个条件无需全都具备，那就没必要用享受养老保险待遇或领取退休金来表述了，完全可以用“超过法定退休年龄”来代替，因为这样表述语句更简洁。而立法者没有表述“超过法定退休年龄”，而是表述“享受养老保险待遇或领取退休金”，所以立法者本意还是在表达，员工与单位建立用工关系时，只有同时具备达到法定退休年龄和享受养老保险待遇两个条件，才可按照劳务关系处理。反之，如果不同时具备该两个条件的，就是劳动关系。
03
最高院的观点和意见
最高人民法院曾针对各地省高院的请示作出过复函，通过这些复函，能够看出最高院相关思路，即在认定超过法定退休年龄的人员与其所在单位之间的用工关系，通常以是否享受社会养老保险待遇作为判断标准。
首先，我们看一下在2015年9月30日，最高人民法院民一庭对山东省高院的请示所作的复函。
《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复([2015]民一他字第6号)》
“山东省高级人民法院：你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”
其次，我们再看一下最高人民法院行政审判庭所作的与工伤认定有关的一些复函。也表明了最高院倾向于笔者阐述的以上观点，即超过法定退休年龄的人员与其所在单位之间是可以被认定为工伤的，而被认定工伤的前提通常是存在劳动关系。从而表明最高院倾向于认定超过法定退休年龄人员如果不享受退休养老保险待遇，与其所在单位之间建立的用工关系，属于劳动关系。
1.最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复（[2007]行他字第6号）
“重庆市高级人民法院：你院（2006）渝高法行示字第14号《关于离退休人员与现在工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>一案的请示》收悉。经研究，原则同意你院第二种意见，即：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”
2.最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（[2010]行他字第10号）
“山东省高级人民法院：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”
3.最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复（[2012]行他字第13号）
“江苏省高级人民法院：你院(2012)苏行他字第0902号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下：“同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用 <工伤保险条例>请示的答复》([2010]行他字第10号)中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”
综上所述，无论是从主流观点出发，还是从法律法规以及最高人民法院的裁判观点来看，员工在入职时超过法定退休年龄，但不享有养老保险待遇的情形下，与其单位之间建立的用工关系，被认定为劳动关系，是具有正当性的。同时我们期待着，超过退休年龄而又无法享受养老保险待遇的务工人员能理所当然的被纳入劳动法保护范畴，而不再有争议。
参考文献：
[1]原为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》(法释〔2010〕12号)
[2]山东省高级人民法院（2021）鲁民申3476号民事裁定书
[3]山东省高级人民法院（2019）鲁民申4401号民事裁定书
[4]淮安市清河区人民法院（2014）河民初字第2984号民事判决书
[5]参见《达到退休年龄后的劳动关系存续》，作者，沈建峰，中国劳动关系学院法学院副院长，发表于《中国劳动》2017年第7期
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