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作者：国浩金钻头金融法律服务团队
编者按：伴随着国内资产管理业务的蓬勃发展、投资性金融产品的不断增加，适当性管理义务作为平衡金融市场中买卖双方交易不平等地位、信息不对称现象的有效工具，近年来日渐受到国内金融监管机构、司法机关的关注。国浩金钻头金融法律服务团队针对「资管业务适当性管理研究」推出系列文章，结合实践中出现的监管处罚、司法判例等内容，对银行、券商等金融机构在资管业务适当性管理方面的裁判规则进行梳理，并对适当性管理实践中的主要风险点及应对进行分析。
今天刊发「金钻头研究」专栏第四篇文章：违反适当性义务的损害赔偿：侵权责任、缔约过失责任还是违约责任。
在金融机构销售资管产品（包括销售自身作为管理人的资管产品以及代销其他金融机构发行的资管产品）的过程中，因违反适当性义务所导致的损害赔偿，基于规范该等适当性义务的规范层级的不同，以及双方之间此前是否存在合同关系，可能产生侵权责任、缔约过失责任或违约责任。这三种责任的承担，包括损害、归责原因、归责原因与损害间有因果关系这三项共同的构成要件[1]，以及各自独有的要件。
01
共同构成要件
（一）损害的事实
损害赔偿责任的产生，首先需要有损害事实的发生。损害包括财产上损害和非财产上损害。财产上损害包括积极损害和消极损害。其中，积极损害是指被害人既有财产之减损；消极损害是指可得利益之未能获得。[2]《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号，简称《九民纪要》）第77条规定，金融消费者的实际损失包括损失的本金及按照人民银行发布的同期同类存款基准利率计算的利息。认为违反适当性所致委托人的损害为积极损害。
关于损害的确定，目前的司法实践中，是在资管产品到期、赎回时，投资人所实际损失的本金和利息。比如，在“中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王翔财产损害赔偿纠纷[3]”中，原告王翔2015年6月2日在被告建行恩济支行所购买了96.6万元的“前海开源中证军工指数型证券投资基金”，2018年3月28日赎回，本金亏损576481.95元，法院在认定利息损失时，以人民银行同期存款利率为标准。
如果资管产品尚未到期清算，则法院可能认定损害尚未发生，并未产生损害赔偿责任。在“陈云与吉林省信托有限责任公司、中国建设银行股份有限公司宁波市分行、中国建设银行股份有限公司山西省分行营业信托纠纷”[4]中，法院认为，虽然信托计划项下的融资人已破产重整，但是“因案涉信托计划尚存续，信托财产亦未清算分配，陈云的实际损失尚无法确定，故对其要求吉林信托赔偿其信托投资损失的诉请本院不予支持”。
（二）责任原因[5]
赔偿义务人对损害发生应负责任的原因，称为责任原因。一般分为客观责任原因及主观责任原因。前者称为责任原因事实，后者称为归责原因。
1、责任原因事实
在适当性义务的违反中，不管金融机构承担的是侵权责任、缔约过失责任还是违约责任，责任原因事实均为金融机构没有履行其依据法律、法规及监管规定、行业自律规范、合同约定的适当性义务。
2、归责原因
（1）侵权责任、缔约过失责任，要求金融机构存在过错
过错，是指行为人，“能预见损害之发生、能避免损害之发生、未避免损害之发生”[6]。在资管产品的销售过程中，金融机构能够预见，由于资管产品的风险等级与委托人的风险承担能力不相匹配，会导致给委托人造成该委托人难以承受的损害，而且金融机构也能够避免该等损害的发生（不向委托人推荐该等资管产品即可），但是却违反适当性义务，向委托人推荐了高于委托人风险承担能力的资管产品，造成了损害，所以金融机构存在过错。
在审判实践中，有法院采取过错推定。比如，在“中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王翔财产损害赔偿纠纷”中，法院认为，“建行恩济支行向王翔主动推介了‘风险较大’的‘经评估不适宜购买’的理财产品。涉诉基金的招募说明书中载明‘不保证基金一定盈利’、‘不保证最低收益’、该基金为‘较高风险’品种，该基金的上述特点与王翔在风险评估问卷中表明的投资目的、投资态度等风险偏好明显不符，应属于不适宜王翔购买的理财产品。同时，建行恩济支行也没有按照金融监管的要求由王翔书面确认是客户主动要求了解和购买产品并妥善保管相关记录。据此可以认定，建行恩济支行主动向王翔推介该基金，存在重大过错。”
但是，按照侵权责任法第6条、民法典第1165条的规定，过错推定，应以法律有规定为要件。就适当性义务而言，在法律层面，仅有证券法第88条、证券投资基金法第98条分别规定了证券公司、基金销售机构的适当性义务。除此之外，对于银行理财、信托计划等资管产品，法律层面并无适当性管理的相关规定；即使是证券公司、基金销售机构的适当性管理，前述证券法、证券投资基金法也并未规定过错推定。因此，从目前的规定来说，适当性义务违反所导致损害赔偿责任的认定，难以适用过错推定责任，仍应适用过错责任。
（2）违约责任
按照合同法第107条、民法典第577条的规定[7]，只要债务人有违约行为，即应有违约责任的承担（除非存在不可抗力），无需考虑债务人是否有过错，采无过错责任。在金融机构与委托人签署的理财顾问、投资顾问等合同中，如果约定金融机构应向委托人推荐与委托人风险承受能力相一致的资管产品，则只要金融机构推荐的资管产品高于委托人的风险承担能力，即有违约责任的发生，无需考虑金融机构是否有过错，金融机构应该承担违约责任。
（三）因果关系
关于因果关系，存在条件说、相当因果关系说、预见说、法规目的说等多种学说。其中，相当因果关系说认为，在造成损害发生的数个条件中，如果每个条件有效增加了损害的客观可能性时，可视为损害的充分原因。而在判断因果关系是否存在时，对于行为人采取的是积极作为的行为，则可以采取因果关系说中的“删除说”，即“将被告的行为从损害发生的整个事件进行的过程中完全排除，而其他条件不变，如果在排除以后，损害结果仍然发生，则被告的行为就不是损害发生的不可欠缺的条件。反之，如果将被告的行为从损害发生的整个事件进行的过程中排除以后，损害结果不可能发生，或者以完全不相同的方式发生，则被告的行为就是损害发生的原因。简单地说，该方法是'如果没有A，B就不会发生，则A是B的条件'。”[8]
在前述“中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王翔财产损害赔偿纠纷”中，法院认为，“若无建行恩济支行的不当推介行为王翔不会购买涉诉基金，相应损失亦无从发生，故应认定建行恩济支行的过错行为与王翔的损失之间存在因果关系”，就是采取相当因果关系说。
而法规目的说则是为了补充相当因果关系说的不足而提出来的。该说认为，在确定事实上的因果关系之后，再依法规、合同的意义和目的，判断因果关系是否存在。在确定行为人对行为所引发的损害是否应负责任时，应当依法规、合同的目的加以判断。如果依据法规、合同目的不应当承担责任，则即使具有相当因果关系，也不应当予以赔偿[9]。 按照这一理论，就适当性管理而言，法律、法规、规范性文件等规定金融机构承担适当性义务的目的，以及金融机构与投资人签署的投资顾问、理财顾问等协议约定金融机构承担适当性义务的目的，都是要保护投资人不投资于风险等级高于其风险承担能力的资管产品。因此，如果金融机构向投资人推介了高于其风险承担能力的资管产品，就应认定金融机构的推介行为与投资人的损害之间具有因果关系。
02
违反法律、行政法规所规定的适当性义务，应承担侵权责任
按照我国司法实践中普遍认可“四要件说”，侵权责任的成立，包括行为人的过错、行为与损害结果的因果关系、损害结果、行为的违法[10]。
关于行为违法。目前，在法律法规层面，关于适当性的规定，主要是上面提到的证券法第88条、证券投资基金法第98条以及证券公司监督管理条例第29条[11]的规定。在证券公司、基金销售机构违反证券法、证券投资基金法、证券公司监督管理条例的情况下，则行为违法的要件得以满足。
但是对于银行理财、信托计划等资管产品，相应的适当性义务，则是由监管部门的部门规章规范性文件，或者是自律组织的自律规范予以规定。如果将行为违法的要件限定在违反法律和行政法规，则对于银行理财、信托计划等资管产品而言，行为违法的要件就难以得到满足，相应的管理人、推广机构违反适当性义务的行为，就不构成侵权行为。
《九民纪要》第73条对于卖方适当性义务的法律适用规则，区分法律、国务院发布的规范性文件，以及相关部门的部门规章、规范性文件。由此，可以认为，对于由相关部门的部门规章、规范性文件，以及行业自律规范所规定的适当性义务，应当与法律、国务院发布的规范性文件所规定的适当性义务有所不同，违反该等适当性义务所应承担的赔偿责任，应另寻请求权基础。
03
违反监管部门的部门规章、规范性文件以及行业自律规范所规定的适当性义务，应承担缔约过失责任
缔约过失责任的产生，是因为“当事人为缔结契约而接触磋商之际，已由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，虽非以给付义务为内容，但依诚实信用原则，仍产生了上述协力、通知、照顾、保护、忠实等附随义务”[12]。
在金融机构与投资人间不存在理财顾问等合同关系的情况下，如果适当性义务不是由法律、国务院发布的规范性文件予以规定，则不满足侵权责任的违法性要件，不构成侵权责任。但是，在资管产品推介、就该资管产品的销售而接触磋商之际，双方之间也建立了特殊的信赖关系，金融机构有义务按照监管部门的部门规章、规范性文件或行业自律规范的规定，履行相应的适当性义务。如果金融机构是资管产品的代销方，则金融机构是接受资管产品管理人的委托，向投资人宣传推介并销售金融产品[13]。在资管产品的推介过程中，销售方是作为管理人的代理人在与投资人进行磋商，也需要遵守监管部门的部门规章、规范性文件或行业自律规范的规定，履行相应的适当性义务。如果管理人、代销方未履行该适当性义务，就有缔约过失责任承担的余地。
从法律的适用来说，缔约过失责任的法律依据是合同法第42条、民法典第500条[14]。委托人的风险承担能力与所推荐的资管产品的风险等级是否匹配，是委托人决定是否购买资管产品的一个重要考量因素，如果金融机构未尽到适当性格义务，导致委托人对购买的资管产品风险等级高于自身风险承担能力这一事实不知情，即为前述合同法42条、民法典第500条规定的“有其他违背诚信原则的行为”，应当承担缔约过失责任。
04
如果金融机构和委托人签署理财顾问等合同的情况下，违反适当性义务，可能构成违约责任的承担
在金融机构与委托人签署私人银行、理财顾问、投资顾问等合同，且相关协议约定金融机构负有向委托人推荐适合委托人风险承受能力的资管产品的义务的情况下，如果金融机构未尽到适当性义务，向委托人推荐了高于委托人风险承担能力的资管产品，则金融机构就违反了合同约定的义务，应承担违约责任。
主张违约责任的实益在于，违约责任的承担，原告不需要举证证明对方存在过错，只要能够证明损害事实、违约行为、损害事实与违约行为之间有因果关系即可。相应的法律依据是合同法第107条、民法典第577条。[15]
注释：
[1] 关于损害赔偿之债，参见邱聪智：新订民法债编通则（上），中国人民大学出版社2003年版，第219页以下。
[2] 参见邱聪智：新订民法债编通则（上），中国人民大学出版社2003年版，第103页以下。
[3] （2018）京0108民初21776号、（2018）京01民终8761号
[4] （2018）吉0102民初2922号。
[5] 参见邱聪智：《新订民法债编通则（上）》，中国人民大学出版社2003年版，第220页。
[6] 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第79页以下。
[7] 《合同法》第107条、民法典第577条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
[8] 关于相当因果关系说，参见王利明、 周友军、高圣平：《中国侵权法教程》，人民法院出版社2010年版，第239页以下。
[9] 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第79页以下。
[10] 参见叶金强：《民法典》第 1165 条第 1 款的展开路径，《法学》2020年底9期。
[11]《 证券公司监督管理条例》第29条，证券公司从事证券资产管理业务、融资融券业务，销售证券类金融产品，应当按照规定程序，了解客户的身份、财产与收入状况、证券投资经验和风险偏好，并以书面和电子方式予以记载、保存。证券公司应当根据所了解的客户情况推荐适当的产品或者服务。具体规则由中国证券业协会制定。
[12] 参见王泽鉴：缔约上之过失，载于《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版，第96页。
[13] 参见最高法院民二庭：《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用，人民法院出版社2019年版，第420页。
[14] 《合同法》第42条、民法典第500条，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚信原则的行为。
[15] 《合同法》第107条、民法典第557条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
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