作者：王如僧律师，税务诉讼律师
单位：广东广强律师事务所
这是一个本人亲自办理的案件，当事人在第37天，检察院不矛批准逮捕，取保候审出来了。我觉得这个案件的操作模式，具有一定普遍性，所以写出来，给大家参考。
很多企业的下游客户，既有终端消费者，又有生产商，这时候，就会出现这么一种局面：消费者想低价进货，因此不想企业开发货；生产商为了降低税负，却是只想要发票，不想要货。
终端消费者是爸爸，得罪不起；生产商是大客户，更是爸爸中的爸爸，更是得罪不起。
怎么办呢？
很多企业的处理方式就是：
1）生产商与企业签订合同，把钱打给企业，企业开票，并寄给生产商。
2）出货后，企业没有运给生产商，而是以不开票、低于市价的方式转卖给终端消费者。
3）终端消费者把货款打给企业，企业扣掉手续费，把余款转回给生产商。
综上，企业做成了生意，生产商仅支付了手续费就拿到的了票，终端消费者以低于市价拿到货，三方都达到了目的。
这种情况下，企业构成虚开增值税专用发票罪吗？
答案是否定的。理由如下：
虚开增值税专用发票罪的客观构成要件是在没有真实交易的情况下，开具了增值税专用发票，受票方拿到发票后，将用于申报进项、抵扣税款，申抵行为将使国家税款流失。
根据上述构成要件，我们可以对案件进行分析：
第一，企业开具的发票是虚假的吗？
本案中，企业是在确实有货，签了合同，收到货款的情况下，开票给生产商的，很难说没有真实交易，因此发票不是虚假的，即不是虚开的。
但是，生产商确实是只要票，不要货啊，并且贷确实没有发给生产商。
发票是真实的，生产商又不收货，这怎么解释呢？
其实，这可以理解为，生产商购进货后，接着又委托企业代销了，即企业与终端消费者的买卖合同关系，其实是形式上的，真正卖货给终端消费者的人，不是企业，而是生产商。
既然企业与生产商之间的交易是真实的，那么，指控企业虚开增值税专用发票，就无从谈起。
第二，那么企业的行为，应怎么定性呢？
大家有没有注意到，企业卖货给终端消费者时候，是不开票的，这实际上是一种隐瞒收入，虚假申报的行为，即是一种逃税行为。这也就是说，企业是在协助生产商逃税。
为什么说不是虚开，而是逃税呢？
我们就要从这两者的区别说起，虚开是税款到了税务机关那里，行为人通过欺诈手段，把钱从税务局那里骗回来了。逃税是根据税法规定，应该给税务机关交税，但行为人通过欺诈手段，欺骗税务机关，没有上交税务机关。
总而言之，虚开是税务机关的钱不应减少，却减少了；逃税是税务机关的钱本应增多，却没有增多。
本案中，由于企业与生产商的交易真实，企业本就享有抵扣税款的权利，这种情况下，很难认为税务存在流失。
本案中，生产商卖货给终端消费者时，本应开票的，但是没有开票，这就导致生产商账上的收入减少了，不但少交了增值税，还少交了企业所得税。
第三，如何解释本案的资金回流、手续费问题？
本案中，生产商把钱打给企业后，企业扣掉一定的手续费后，又把余款打回给生产商了，这与虚开增值税专用发票罪中的资金回流非常相似，如何解释呢？
虚开中的资金回流，其实是一种虚构交易的手段。既然是在交易，肯定要打钱，可是交易是假的，所以钱又打回来了。
本案中，打给生产商的资金，实际上是终端消费者的货款，这与虚开中的资金回流，有着本质的区别。
另外，本案中，企业收到的款项，与其打给生产商的款项，存在着差额，这个差额，令人很容易联想到虚开犯罪中的开票费。
虚开中的开票费，实际上就是销售增值税专用发票的价款。
本案中，企业与生产商存在真实的交易，不存在销售发票的行为，那这笔钱是什么性质的呢？
这笔钱其实是生产商不开票销售产品的损失，因为生产商以开票的方式买来货款，却以不开票的方式销售出去，肯定是要亏损的。
这个差价，从某种角度看，确实是生产商拿到发票的代价，但并不是买卖发票的价款。
总结
这种出售富余票的方式，是一种逃税行为，不是虚开犯罪行为；这种行为涉嫌行政违法，但并不涉嫌犯罪，即补税、补滞纳金、交罚款就可以了，不用坐牢。
当然，本案中，如果企业先是不开票卖货给终端消费者，接着在无货的情况下，开票给生产商，那性质就完全变了。
没有贷就开发票，完全符合虚开增值税专用发票罪的第一个特征，生产商用这些发票申报进项，抵扣税款的话，国家的增值税款确实存在流失的可能性，企业存在入罪的可能性。
这种情况下，企业出罪的方式，就是如实申报销项，如实缴纳销项税款，这样的话，生产商批扣的那笔钱，实际上就是企业申报销项上交的那笔钱。国家在生产商那边，税款被抵掉了，可是在企业这边，却收到了税款，一进一出，数额相等，税务机关实际上是既没有收到税款，也没有流失税款，从而为企业的出罪预留了空间。