欺诈发行债券罪是指在公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。实践中,主要可以从以下几个方面把握：
参考案例：江苏北极某某科技有限公司、杨某业欺诈发行债券案
一、欺诈发行债券罪的犯罪主体为特殊主体，特指发行公司、企业债券的自然人和单位。本案中,即指债券发行方北极某某公司及法定代表人杨某业。
二、欺诈发行债券罪所侵犯的客体是国家对债券发行市场的管理制度以及投资者的合法权益。债券发行文件存在重大虚假、有误导性陈述或者隐瞒重要事实，必然破坏国家对债券发行市场的管理秩序，侵害投资者的合法权益。
三、欺诈发行债券罪在主观方面必须是出于故意，过失不构成本罪。
即行为人明知自己所制作的债券募集办法不是对本公司状况或本次债券发行状况的真实、准确、完整反映，仍然积极实施。
本案中，2012年北极某某公司处于起步阶段，其缺少资金寻找各种方式融资，法定代表人杨某业了解到可以发行中小企业私募债券的国家政策后，选择了一家证券公司承销。该证券公司根据上海证券交易所要求的列举备案材料清单要求杨某业报送。杨某业在准备债券募集办法时获知要求报送公司的销售收入和利润，但当时北极某某公司虽然购置了部分生产设备，并与高校合作研发LED芯片样品，但一直没有建成投产，没有形成实际的生产能力，更没有销售收入。在此情况下，杨某业实施了伪造生产销售数据等一系列行为，以此骗取备案，其主观故意是明显的。
四、欺诈发行债券罪在客观方面表现为在公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，以欺骗手段骗取发行，数额巨大、后果严重或者其他严重情节的行为。
（一）、行为人必须实施了在公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为。所谓重要事实或者重大内容，是指可能对他人产生误导、从而作出错误决定的事实。例如，发行人虚构或故意夸大公司生产经营利润和公司净资产额，对所筹资金的使用提出虚假的计划、虚假的经营生产项目，故意隐瞒、遗漏公司所负债务、订立的重要合同以及公司正在进行的重大诉讼事项，严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形等。
（二）、行为人必须实施了发行公司、企业债券的行为。如果行为人仅是制作了虚假的公司、企业债券募集办法，而未实际发行，则不构成本罪。
（三）、行为人制作虚假的公司、企业债券募集办法发行债券的行为，必须达到一定的严重程度，即达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”,才构成犯罪。概而言之，欺诈发行债券罪可以分为数额标准与情节标准。
从数额标准看，根据2010年5月7日印发的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第五条规定，发行数额达到五百万元以上才能立案追诉。从情节标准看，欺诈发行债券的“后果严重”,可以包括以下情形，1、引发众多债权人上访、闹事等不安事端的，2、债权人要求清退而不能及时清退的，3、造成恶劣影响的。“其他严重情节”,可以包括以下情形，1、拒绝监管部门检查或拒不提供有关账目的，2、转移或者隐瞒所募集资金的，3、利用非法募集资金从事违法犯罪活动的，4、伪造政府公文、有效证明文件或者相关凭证、单据等。本案中，北极某某公司及杨某业隐瞒公司没有建成投产，没有形成实际的生产能力，更没有销售收入的重大事实。同时，提供虚假的财务资料、找人制作虚假的财务审计报告和纳税证明，属于在债券募集办法中“隐瞒重要事实或编造重大虚假内容”的情形。其发行数额超过500万元，已经达到了追诉标准。
需要说明的是，被告单位还提供虚假的纳税证明和纳税申报表给律师，律师按照该资料出具了不符合公司实际情况的《法律意见书》;在骗取备案后，因投资者认购意向不足，北极某某公司债券面临发行失败时，被告人杨某业向他人借款6700万元，分别以江苏某某科技有限公司的名义虚假认购700万元、以深圳市某某投资发展有限公司的名义虚假认购6000万元，认购完成后随即归还出借人，最终实际募集到某实公司认购的2700万元资金。根据刑法第一百六十条的规定，欺诈发行债券罪关注的是债券募集过程中，即备案时的欺诈行为，而被告单位及被告人的上述欺诈行为则不在本罪的规制范围，但亦可作为量刑时考虑的因素。
宋开诚，上海市律师协会刑事辩护专业认证律师
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