作者：单成林 来源：本文刊登于《中国检察官》杂志2022年5月（司法实务版）
编者按：近年来，电信网络诈骗犯罪持续高发多发，成为人民群众反响最强烈、最深恶痛绝的急难愁盼问题之一。近日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于加强打击治理电信网络诈骗违法犯罪工作的意见》，对加强打击治理电信网络诈骗违法犯罪工作作出安排部署。为预防和打击电信网络诈骗犯罪，研究解决电信网络诈骗犯罪司法实践问题，《中国检察官》杂志社联合江苏省南通市人民检察院、南通市法学会，围绕电信诈骗犯罪治理等热点问题，面向全国开展了征文活动。本期《聚焦》选取征文活动中的优质稿件，就电信网络诈骗犯罪中租售银行卡、技术帮助行为的定性，共犯主观明知的认定，以及“断卡”行动所涉相关罪名进行阐释，以期为遏制电信网络诈骗犯罪提供智力支持。
电信网络诈骗犯罪共犯明知的认定
单成林
江苏省常州市高新区（新北区）人民检察院
摘 要：电信网络诈骗犯罪共犯与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪两者在主观明知认定上易存在混淆。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》对电信网络诈骗犯罪共犯的主观明知认定进行了规定，并与其他犯罪的主观明知进行了区分。司法实践中往往看重行为所处的犯罪阶段，忽视对犯罪嫌疑人主观明知的探查，或多或少出现了客观归罪的倾向。电信网络诈骗犯罪共犯明知的认定，应坚持主客观相一致兼顾罪疑从轻，达到主客观的相互印证。同时，也必须注意查明明知的程度，以精准区分不同类型犯罪的共犯。
关键词：电信网络诈骗 明知 承继的共犯 掩饰、隐瞒犯罪所得
全文
随着电信网络诈骗犯罪持续高发，区分电信网络诈骗犯罪的共犯和关联犯罪成了司法实践难题。检索中国裁判文书网发现，对行为人帮助转移电信网络诈骗犯罪所得是构成电信网络诈骗共犯还是掩饰、隐 瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，实践存在不同认识。2016年最高法、最高检、公安部出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，以共同犯罪论处。同时规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，帮助他人转账、套现、取现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。事前通谋的，以共同犯罪论处。实践中，查明的犯罪行为表现往往无法完全与《意见》 列举的情形一一对应，导致精准适用《意见》打折扣。区分电信网络诈骗犯罪共犯与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关键在于犯罪嫌疑人主观明知的认定，笔者基于《意见》规定，对电信网络诈骗共犯主观明知的认定作一探讨。
一、《意见》关于电信网络诈骗犯罪共犯主观明知的规定
主观明知是认定共犯的关键，电信网络诈骗犯罪共犯的认定也不例外。《意见》规定的电信网络诈骗犯罪共犯是明知型共犯，其主观上必须明知，而不是 “通谋”，这是依据《意见》判断电信网络诈骗犯罪共犯主观明知的基础。
（一）“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”不能是事后明知
《意见》第4条第3项规定了以电信网络诈骗共犯 论处的情形，此处规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”只能是事前和事中的明知，是一种将来时或进行时，强调犯罪嫌疑人动态参与犯罪的可能；如果电信网络诈骗犯罪实施完毕之后，就不存在参与该犯罪的可能，故无法以共同犯罪论处。因此，构成电信网络诈骗犯罪共犯，主观上必须是事前或者事中“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”
（二）“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”是《意 见》对共犯的特别要求
“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”包括两个方面：明知他人实施犯罪；他人实施的是电信网络诈骗。依据传统共犯理论，如果仅是知道他人实施犯罪后参与的，属于承继的共犯，可认定为共同犯罪。但按《意见》“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”的规定，构成电信网络诈骗犯罪的共犯，必须是明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而不能是仅仅明知他人实施犯罪，这是《意见》对电信网络诈骗犯罪共犯主观方面的特别要求，是对主观明知更加具体的限定。
（三）《意见》中的“事先通谋”不属于“明知他 人实施电信网络诈骗犯罪”
《意见》规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得，如果事前通谋的，以共同犯罪论处。事先通谋与明知是不同的，明知包括通谋，但《意见》中的明知不是来源于通谋，否则不需要单独列明，直接认定为共同犯罪即可。因此，此处的明知应理解为犯罪嫌疑人单方面的知道。通谋一般是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容而进行谋议。事先通谋，是指在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划和商议。主观上明知犯罪内容、危害后果而与其通谋，形成共同 的犯罪故意。所谓事前明知即行为人在行为之前就对明知所涵盖的特定要素有认识。可以看出，事先通谋与事先明知显然是不同的，事先通谋是先经过意思交流与合意，然后共同实行犯罪。事先明知是单方面知道后加入犯罪，相较事先通谋对犯罪嫌疑人主观方面的要求更低。
依据上述《意见》规定，事先明知是电信网络诈骗犯罪，又帮助他人转账、套现、取现的行为却可以共同犯罪论处。从这个角度看，电信网络诈骗共犯主观方面的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”应当包括事先“明知是电信网络诈骗犯罪所得”。
二、《意见》中共犯明知与掩饰、隐瞒犯罪所得、 犯罪所得收益罪明知的区别
依据《意见》规定，电信网络诈骗犯罪共犯与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区别主要体现在两罪的主观明知，即“明知他人实施电信网络诈骗” 和“明知是电信网络诈骗犯罪所得”。表面上，“明知是电信网络诈骗犯罪所得”是 “明知他人实施电信网络诈 骗”的一部分或者一个阶段，应包含在“明知他人实施电信网络诈骗”中，但二者并非包含与被包含的关系，否则应一律认定为电信网络诈骗犯罪共犯。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪作为电信网络诈骗犯罪的下游犯罪，显然对明知有特定要求。
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知只能是事后明知
《意见》第3条第5项规定了掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情形，此处的“明知是电信网络诈骗犯罪所得”，强调的是一个静态的结果。犯罪所得是通过犯罪直接得到的赃款、赃物。“明知是电信网络诈骗犯罪所得” 强调电信网络诈骗犯罪已经产生犯罪所得，而非在实施过程中；如果在诈骗犯罪实施过程中，则应属于“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，可能构成电信网络诈骗犯罪的共犯。
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知相对概括
按照语义理解，“明知是电信网络诈骗犯罪所得”不仅要明知是犯罪所得，而且要明知犯罪所得来源于电信网络诈骗。但依据《意见》规定，即便是明知电信网络诈骗犯罪所得，也是以掩饰、隐瞒犯罪所得、 犯罪所得收益罪追究刑事责任。如果仅仅是为了定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，就没有必要强调必须明知是电信网络诈骗的犯罪所得，证据要求也高，证明起来也比较麻烦。因为即使是盗窃、抢劫等其他犯罪所得，也可以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。实践中，司法机关往往注重犯罪所得的证明，降低对明知程度的证据要求；甚至不以明知是电信网络诈骗犯罪所得为依据，来认定电信网络诈骗犯罪下游的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。明知犯罪所得来源于电信网络诈骗，与仅知道是犯罪所得是有区别的，但是最终都可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪，《意见》虽然有意从主观明知上加以区分，却没有从定性上给出实质性区分，仅从定罪角度而言，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知相对概括，相比之下，电信网络诈骗共犯的明知更加具体。
三、电信网络诈骗犯罪共犯明知的司法处断
电信网络诈骗犯罪共犯认定的关键在于主观明知的判定，这也是实践难点之一。明知虽属主观方面，但司法机关需要结合案情从客观方面进行判断。在具体办案中，司法机关往往结合犯罪嫌疑人供述、证人 证言、聊天记录等证据，对犯罪嫌疑人明知的时间点作出认定，继而判断犯罪嫌疑人明知与电信网络诈骗犯罪既遂的先后关系，并据此得出结论：如在电信网络诈骗犯罪既遂后明知，属于事后明知，则可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，而无法构成诈骗共犯；如在电信网络诈骗犯罪既遂前存在明知，属于事前或事中明知，则可能构成电信网络诈骗犯罪共犯，而无法构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
（一）司法实践现状
被认定为电信网络诈骗共犯或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的诸多相同或相似案例中，司法机关对行为人帮助转移电信网络诈骗犯罪所得认定的差异，主要表现在对行为人主观故意和参与时间判断的不同。围绕掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与认定电信网络诈骗共犯两种定性，实践中的判例呈现出两种倾向：一种是看重行为本身的性质，将犯罪行为从诈骗行为中独立出来认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；一种是将犯罪行为视为网络诈骗行为的组成部分而认定为诈骗共犯。
电信网络诈骗犯罪办案中经常遇到以下两种案例：例1，A实施电信网络诈骗犯罪，正处于被害人B准备交付资金阶段，C提供资金支付结算账户接收诈骗款后转账、取款，C构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，还是电信网络诈骗罪的共犯？例2，甲实施电信网络诈骗犯罪，被害人已将资金转入乙账户内，后丙提供资金支付结算账户从乙处接收诈骗款后转账、取款，丙构成掩饰、 隐瞒犯罪所得罪，还是电信网络诈骗罪的共犯？
例1中，C实施行为时诈骗犯罪行为尚未结束，其行为不是事后帮助行为，而是事中参与行为，正是该行为使得诈骗犯罪得以既遂，是电信诈骗犯罪行为不可或缺的组成部分，C接收钱款及后续转账行为，恰恰使得诈骗所得钱款成为犯罪所得，而非对犯罪所得进行掩饰、隐瞒，该行为是犯罪的帮助行为，而不是上游犯罪的掩饰、隐瞒行为。C的行为属于承继的共犯，前行为人已经实施了一部分犯罪行为之后，后行为人以共同实施的意思参与犯罪，并对结果的发生起重要 作用。因而C构成电信网络诈骗犯罪的共犯。
例2中，丙实施行为时诈骗犯罪已经既遂，其属事后帮助，而非事中参与，是对犯罪所得进行掩饰、隐瞒，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。这是因为，如果诈骗行为已经实施完毕并达到既遂，即使犯罪嫌疑人属于明知他人实施电信网络诈骗犯罪，事后帮助转移电信网络诈骗犯罪所得的行为，也不可能构成电信网络诈骗的共犯。
上述两例的判罚体现了目前司法实践的主流观点，认定思路有一定道理，但上述分析思路，仅看重行为所处的犯罪阶段，没有结合主观故意加以分析，或多或少出现了客观归罪的趋向。若例1中，C持有掩饰、隐瞒的故意帮助转账取款，其是否仍然构成电信网络诈骗的共犯？如果C仅知道他人实施犯罪而不知系电信网络诈骗犯罪，是否能认定其为电信网络诈骗共犯？若例2中，丙持有电信网络诈骗共犯的故意帮助转账取款，其是否仍然构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪？此时， 就需要按照主客观相一致的原则对行为人主观明知进 行判断。
（二）以主客观相一致兼顾罪疑从轻判断明知的类型
主客观相一致原则作为刑法的基本原则，要求司法机关在犯罪认定和责任追究上坚持主客观相统一，避免主观归罪或客观归罪。实践中，行为人主观明知与客观行为存在无法统一的情形，如在电信网络诈骗犯罪办案中，行为人帮助诈骗犯罪嫌疑人转账、取款的行为比较容易查明，但行为人主观故意产生的时间与电信网络诈骗犯罪发生时间的先后关系却较难查明，这影响对行为人主观明知类型的认定，进而影响其涉嫌的罪名。此时，对主观明知类型，不仅要依据客观行为来推定，还要考虑罪疑从轻，兼顾权利保障。具体而言，在认定电信网络诈骗犯罪共犯的主观明知时，如果行为人主观上可能属于“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，但依据在案证据查明的行为却符合掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的客观要件，此时，不能仅以其主观的 可能状态来定罪，应以客观行为来验证其主观状态，如果客观行为能推翻其主观表现状态的，则以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。如果行为人客观行为上是帮助转移电信网络诈骗犯罪 所得，但是主观上无法区分是“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”还是“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”时，应依照罪疑从轻，选择刑罚较轻罪名的主观明知类型加以认定。
（三）以明知程度作为区分电信网络诈骗犯罪与普通诈骗犯罪的依据
基于前文所述，在电信网络诈骗犯罪既遂前明知并参与犯罪的，是承继的共犯。实践中，大部分承继共犯的主观方面是一种概括的帮助故意，这种概括的故意符合常人常识，且行为结果在犯罪嫌疑人的意料之中。但是在具体定罪时，需要对主观故意进一步细分。在认定电信网络诈骗犯罪共犯时，需要对主观明知的程度进行查明，因为不同的主观明知程度可能导致不同的罪名定性。如果行为人不明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仅仅明知他人实施（诈骗）犯罪的，可考虑定普通诈骗犯罪的共犯；如果行为人不仅明知他人实施犯罪，且明知实施的犯罪类型为电信网络诈骗的，则可考虑定电信网络诈骗的共犯。对于明知程度的判断，《意见》中规定，“应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定”。实践中，可结合在案证据判断犯罪嫌疑人主观明知，如果犯罪嫌疑人仅明知是普通诈骗犯罪，则应认定为普通诈骗共犯，在入罪和量刑上标准应作区分，确保罪责刑相适应。
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