实刑一个月，与缓刑一年，你会选择哪个？
作为办理过大量刑事案件的专业刑事律师，我相信，大部分被告人在面对这个问题时会毫不犹豫地选择后者。我至今还记得，多年前办理的一个职务侵占案，当被告人被取保候审从看守所出来时，心有余悸地对我说：“这里真不是人呆的地方。”我知道，他不是单纯在吐槽看守所条件的简陋，更是在表达对失去自由的恐惧。
今天是周末。但我是律师，早已模糊了工作日和休息日的界限。所以，我很自然地回到办公室，为一个因犯危险驾驶罪被法院判处拘役一个月的当事人写上诉状。当事人希望二审法院能改判缓刑，这样就不用坐牢了。
这是一个简单的案子，当事人自首且愿意认罪认罚。审查起诉阶段，在见证签署认罪认罚具结书时，我曾经跟公诉人提议，由检察院建议适用缓刑，公诉人不同意，但表示如果开庭时辩护人提出适用缓刑的建议，他不会反对，是否适用缓刑由法院决定。
为了争取缓刑，我让当事人搜集整理了大量的“求情证据”。包括当事人被诊断为“极高危高血压”需要长期服药的病历、当事人担任法定代表人兼董事长的公司出具的证明当事人对公司不可或缺的“情况说明”、当事人近年来数百次酒后叫代驾的记录等等。此外，我还从裁判文书网下载了多份类似的醉驾案例。在这些案例中，被告人均被宣告缓刑。我把这些材料提交法庭，幻想着法官能“网开一面”，给当事人一个缓刑。
等待判决的期间，当事人忐忑不安，常常来电询问我是否能判缓刑。我尽量给当事人以希望，但内心几乎不抱希望。很快，判决书下来了，法院一丝不苟地采纳了检察院的量刑建议，当事人被判处拘役一个月，并处罚金。
当事人很沮丧，想争取一下二审改判，请我帮写上诉状。我告诉当事人，有些地方的检察院对于认罪认罚的被告人在获得一审轻判后又上诉的，会提出抗诉并要求二审法院加重刑罚，希望当事人能考虑到这种风险。当事人表示已经通过朋友了解过，我们这里的检察院没有那么小家子气，不会抗诉。我答应会尽快写好上诉状。
几乎所有的法律文书，都是三段论式的。法律规定，案件事实，结论。按照这个思路，我翻开《刑法》找到第七十二条第一款规定的缓刑适用标准，与本案事实逐一比对。我发现，当事人完全符合适用缓刑的法定条件。很快，一篇1500多字的《上诉状》宣告完成。
但是，多年的司法实践经验告诉我，改判缓刑很难。想到不久以后当事人很可能在二审裁定书结尾看到“驳回上诉，维持原判”这八个触目惊心的大字，我开始怀疑，自己辛苦加班的意义何在？“尽人事、听天命”，作为在野法曹，律师能做的也只能是这样了。
于是，本着“死马当活马医”的心态，我准备再查找几个比本案情节更严重却被法院宣告缓刑的案例，希望通过“举重以明轻”的方式来说服二审法官，为当事人争取缓刑。
我以“交通肇事罪”“醉酒驾驶”“缓刑”等关键词搜索案例，找到了几个因醉酒驾驶发生严重交通事故致人死亡的案件，肇事者因犯交通肇事罪被判处有期徒刑，却被法院以各种理由宣告了缓刑。我把这几个案例打印下来装订好，与上诉状一起放进案卷。
虽然说交通肇事罪是过失犯罪，危险驾驶罪是故意犯罪，然而，几乎没有人会认为危险驾驶罪要重于交通肇事罪。既然更加严重的交通肇事罪都可以宣告缓刑，那么，像本案这样没有造成任何实害后果的危险驾驶罪为什么不能宣告缓刑呢？
答案是：有文件规定。
什么文件呢？据我了解，现在全国很多省份的公检法都出台了内容类似的“会议纪要”或者“实施细则”，来规范醉驾型危险驾驶罪的定罪量刑标准，其中，会有一个条款特别规定“一般不得适用缓刑”的情形。比如，长江中下游某省公检法联合出台的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件若干问题的会议纪要》就明确规定：“醉酒驾驶机动车，具有以下情形之一的，一般不得适用缓刑：（一）造成他人轻伤及以上后果的；（二）造成交通事故后逃逸的；（三）血液酒精含量在200mg/100ml以上的；（四）吸食、注射毒品或者非法使用麻醉药品的；（五）在高速公路、城市快速路上驾驶的；（六）驾驶载有乘客的营运机动车或者严重超员、超载、超速驾驶的；（七）无驾驶机动车资格的，但是驾驶证被扣留、超出驾驶证年审期限未满一年、驾驶证记分满12分状态未满一年的除外；（八）明知是不符合机动车安全技术检验标准或者已报废的汽车而驾驶，驾驶无牌机动车，使用伪造、变造或其他车辆的机动车牌证的；（九）在被查处时有驾车逃跑或严重抗拒检查行为的；（十）在诉讼期间拒不到案或者逃跑的；（十一）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；（十二）其他不宜适用缓刑的。”
该省的这份文件对于醉驾型危险驾驶罪“一般不得适用缓刑”的具体情形规定了有11条之多，此外还规定了“其他不宜适用缓刑的”兜底条款，生怕被告人成为“漏网之鱼”。
醉驾型危险驾驶罪，真的那么“危险”吗？以至于全国各地的公检法纷纷出台类似文件对该罪的缓刑适用进行围追堵截，还美其名曰“为贯彻宽严相济刑事政策，保障法律的正确、统一实施”？
德国哲学家莱布尼茨说过:“世上没有两片完全相同的树叶。”同样地，世上也没有两个完全相同的案件。既然如此，要实现真正的公正，衡量案件的尺子（法律）应当是适度柔软的，可以随着案件的具体情形灵活变化的，而不能是僵硬的、死板的。就像《刑法》第七十二条第一款对缓刑适用条件的规定，就给了法官较大的自由裁量空间：“（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”反观这些文件，已经规定到了“驾驶证记满12分”这样精确细致的程度，留给法官的自由裁量权已经肉眼不可见。
文件统一了量刑标准，却放弃了个案正义。世上没有两个相同的案件，统一的量刑标准只能让判决“看起来公平”，却必然导致“实质上的不公平”。习主席说，司法人员应当“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，强调的就是个案的公平正义，而不是统一的量刑标准。标准统一，必然会剥夺法官的自由裁量权，甚至在个别案件中“逼迫”法官放弃内心的正义感，只能根据文件规定判下一个让案外人“看起来公平”的案件。为什么会出台这些文件呢？恐怕还是对法官不够信任吧！这确实是个两难命题，毕竟在现阶段，司法公信力还没有普遍建立起来。
回到我这个案件。我对当事人二审改判缓刑不抱太多希望，尽管我无比渴望能出现奇迹。因为我知道，在我们这里，也有一份这样的文件。我很困惑：法律给了法官判处被告人缓刑的空间，一纸文件就把这空间压缩了大半，究竟是文件说了算，还是法律说了算？