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一
究因：网络信息创作与传播迅速发展现状与信息使用法律意识薄弱现状的冲突呈现
笔者认为，奥迪公司小满节气广告文案涉嫌侵权事宜的发生，是目前时代信息传播与使用的个案具象，是信息创作与传播迅速发展的社会现状与信息使用的法律意识薄弱现状的冲突呈现，其背后的社会现象更值得深思。
互联网技术的发展，自媒体行业的兴起，极大地促进了信息的发展与传播，现在可以说是“信息爆炸”的时代，也是“表达盛兴”的时代，各种形式、各种内容的信息以前所未有的数量和速度向大众传播。
2022年5月22日，笔者在百度中以“小满节气文案”为关键词进行检索，显示“百度为您找到相关结果约3,880,000个”，有“2022关于小满节气文案（精选150句）”、“32条小满节气文案|小得盈满，万物蓄势生长！”等等。笔者还没有对短视频相关内容进行检索，388万的检索结果量已经充分说明了“信息爆炸”、“表达盛兴”的时代现状。
但是，与此相伴的也是信息使用的丛生乱象，“拿来主义”盛行。很多人甚至认为互联网上没有使用付费禁止阅读技术设置的信息就是免费的。很多内容可能被反复“辗转拿来”多次，已经没有了原创作者的版权声明，且无法追究“拿来”路径，更为“拿来主义”提供了土壤。这在笔者之前曾任法官时审理过的以及目前做律师代理过的众多著作权纠纷案件中可见一斑，来源于会员素材库、第三方软件自动抓取、来源于互联网公开信息、不知道是有著作权、不知道作者无法联系授权等等是该类案件中被告的常见抗辩理由。
“小满哥”的发声，不仅是对自己创作完成的智力成果的正当维权，也是对目前时代背景下“信息使用”乱象所做的一场全民参与的生动普法课。
“小满节气文案”引发的直接法律思考：网上文章满天飞，看起免费无助，能否直接用？答案肯定是否定的。一个基本的规则是，无论信息源头是什么，信息的使用者，笔者此处尤其是指信息的直接使用者，即常说的“拿来主义者”、“搬运工”、“小修小补”的使用者，都应当首先推定该内容是他人独创的，尽可能查询来源并获取授权，从而审慎使用；而进行商业使用时，更需要咨询专业知识产权律师的咨询建议。一句话：信息来源虽万千，信息使用需把关！
二
析法：“小满哥”对公有的小满节气创作的文案构成著作权法保护的作品
小满哥于2021年5月21日在其自媒体频道发布的视频中，摘录了小满哥的文字作品内容，简称为 “小满文案”和“小满诗歌”：“有小暑就一定有大暑 有小寒就一定有大寒 但是小满一定没有大满 因为大满不符合古人的智慧……这种状态特别好 代表了一种人生态度 就是我们一直在追求完美的路上 但并不要求一定要十全十美……借用曾国藩先生的一句话 花未全开月未圆 半山微醉尽余欢 何须多虑盈亏事 终归小满胜万全”，其中后四句诗文是小满哥独立创作的“小满诗歌”。
纵观人类创作智力成果的时代进程，如同奔涌的浪潮般的伟大思想踊跃于作品之中，这些伟大的思想应当属于全人类共有的财富，不应当被部分人所独占。正是基于对伟大思想的珍惜，著作权法才会以法律保护的方式将思想与表达加以区分。如在《TRIPS》第9条第2款“版权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身”，明确界定了思想与表达二分法原则，即将属于作者个人的独创性表达与属于全人类的独创性思想加以区分，作者仅就其基于思想而创作的独创性表达获得法律保护。
具体而言，“小满文案”和“小满诗歌”是小满哥借鉴了二十四节气“小满”这一“思想”展开创作的，显然应该将这一创意等思想抽离出可以作为作品保护的范畴；而小满哥借鉴这一“思想”完成的“小满文案”和“小满诗歌”是具有独创性的“表达”，是体现小满哥对于“小满”节气的所思所想的内容，属于著作权法意义上的“作品”。
三
析法：奥迪、广告公司、刘德华可能承担的民事责任简析
根据小满哥在其自媒体频道中披露，“小满诗歌”最早创作于2018年中秋节并首次发表于其朋友圈。根据中国《著作权法实施条例》第六条“著作权自作品创作完成之日起产生”，小满哥在其创作完成“小满文案”和“小满诗歌”之日，小满哥即享有对“小满文案”和“小满诗歌”的著作权，他人未经许可，不得复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品。
而自小满哥公开发表上述作品之日起，任何人具有接触的可能性，根据“接触/接触可能性+实质性相似-合法来源”的著作权侵权认定规则，奥迪公司小满广告涉嫌构成侵权。
奥迪公司小满广告涉及了几方主体——广告主（品牌方）奥迪公司、视频制作者M&C Saatchi上思广告以及品牌代言人刘德华先生是否构成侵权及承担何种责任，笔者简析如下：
1
上思广告公司作为广告经营者，
制作视频及文案，涉嫌构成著作权侵权
如奥迪公司声明函内容所述，该视频及其文案是由其委托上思广告进行制作，则上思广告属于广告经营者。上思公司在接受委托后，未取得小满哥授权许可，直接复制“小满文案”及“小满诗歌”并使用在其拍摄的视频中，属于直接侵犯小满哥对其作品享有的署名权、复制权、信息网络传播权等著作权权利。根据中国著作权法相关规定，承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。
2
奥迪公司作为广告主，涉嫌构成著作权侵权
广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。因此，奥迪公司在本次事件中属于广告主，其对广告内容进行了审核确认，并直接使用了涉嫌侵权的视频内容，亦侵犯小满哥对其作品享有的署名权、复制权、信息网络传播权等著作权权利。根据中国著作权法相关规定，承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。
而奥迪公司与上思广告公司作为共同侵权人，承担连带责任，著作权人可以主张一方或双方承担民事责任。奥迪公司承担民事责任后，可以根据双方关于广告委托制作的合同约定，与上司广告公司进行内部责任划分和承担。
3
刘德华先生作为品牌代言人如未参与
视频及文案的制作，则不构成著作权侵权
刘德华作为奥迪公司聘请的品牌代言人，其依据与品牌方签署的代言合同提供相关代言服务，包括但不限于拍摄视频、朗读文案等。如果刘先生在提供代言服务过程中未参与视频及文案的制作，我们认为其不成立著作权侵权。但本次事件也提醒各代言人，要更加重视构建代言活动中知识产权侵权防控防火墙。例如，在合同中须明确约定原创承诺条款及违约责任，并且在宣传内容完成且发布前，还需要有一定程度上的内容审核。
四
后续期待：小满哥谅解下追认授权，奥迪小满节气广告“合法联姻”
笔者一直认为律师是法律问题的解决者，而不是法条的宣读者和搬运工，律师不仅应熟练掌握法律知识，也应当具有社会思考，做法律问题的综合解决者。
出于知识产权律师的“职业病”，笔者观看了奥迪公司小满广告视频，从作品的角度而言，有画面、有场景并相伴刘德华先生低沉的有感情的语音表达等，形成了图文活动画面组合的整体，该视频内容有美感、有深度、有内容，广告文案与画面、语音完满结合，具有较高的独创性，本身不失为一个很好的新作品。先不谈广告文案是否事前获得授权的bug问题，这是一次文字作品在广告视听类型新作品中的“再现”与“重生”，是著作权法中关于“演绎作品”或“二次作品”的制度价值所在，本应该是一次成功的“联姻”与“结合”。
我国著作权法第一条开宗明义，声明了著作权法的立法目的：
“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。” 著作权人权益的保护与作品创作与传播的鼓励，均是著作权法保护的重要法益。优秀的文化作品就应当得到更多的合法传播，本身就是对著作权人权益的保护，也是对人民群众精神文化需求的公共利益的满足。
笔者期待，“小满哥”能给予该新作品一次“合法联姻”的机会，给予新作品使用广告文案的追认授权，让小满哥具有较高独创新性的优秀文字作品进一步传播，让“合法联姻”的广告视听作品得以“合法面世”，为民众提供优秀的精神文化产品，为“网络信息使用乱象”提供一个较好的问题解决范例。
同时，笔者需要强调，“合法联姻”的基础是对“小满哥”作为广告文案著作权人权益的充分尊重与保护。首先，奥迪公司与广告制作方第一时间删除广告并致歉，消除对著作权人造成的不良影响，表达了对著作权人的基本尊重；其次，如能“合法联姻”，应在广告作品中给予“小满哥”对广告文案的署名权，这是对著作权人人身权内容的保护；最后，应当保护著作权人的财产权益，无论任何国家，著作权人财产权益的保护是促进作品创作与传播的根本驱动力。根据法律规定和司法实践，著作权人的财产权益多寡取决于作品的独创性程度、作品的使用方式、使用范围、使用效益等等。
笔者认为，小满哥的作品是包含诗文等的独创性较高的表达，作品使用于汽车广告中，是整体文案的使用方式，且传播范围比较广泛，是对“小满哥”著作权财产权益应当考虑的因素。
特别致谢：感谢上海市海华永泰律师事务所聂彦萍高级合伙人律师对该话题的关注与讨论
作者介绍
郭杰
海华永泰高级合伙人
郭杰律师华东政法大学法律系法学学士、民商法专业法学硕士。郭杰律师曾在上海某法院知识产权庭工作6年多，共处理 700 多起各类知识产权权属、侵权、合同等纠纷案件,审理的商业秘密、商标、不正当竞争等案件在全国法院系统获得案例奖。从事律师工作6 年多，共代理近200起各类知识产权为主的纠纷案件，处理了众多疑难复杂、社会热点的商业标识、商业秘密、软件等方面的知识产权纠纷案件，并为多家公司提供法律顾问服务，具有卓越的民商事争议解决能力，曾入榜中国优秀知识产权律师榜TOP50榜单。
联系方式：guojie@hiwayslaw.com
金莹
律师
现任海华永泰律师事务所律师。主要从事知识产权、争议解决等领域的法律事务。金律师曾为多家国内外企业提供知识产权授权许可交易等非诉讼法律服务；接受客户委托，代理著作权、商标及不正当竞争、商业秘密等类型的知识产权诉讼服务。并为销售、游戏、教育培训、互联网及演艺等行业的多家客户提供日常法律咨询服务。
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