“从上午九点半到下午四点半，连续七个小时开庭，为当事人利益全力辩护。疫情期间，律师、检察官、法官为了开庭，都没有吃午饭，这会儿可以直接回家吃晚饭了。”这是我最近发的一条微博。
疫情期间，开庭不易，抓住一切机会辩护，这正是很多刑事律师的状态。
激辩是否构成诈骗罪
检方指控，2020年4月至12月间，李丽萍（化名）等人以食品贸易有限公司名义，分别与“讲师”、“诊疗师”等人互相配合，采用虚假诊疗、虚假宣传等方式，使得老年被害人错误认识自身身体状况、未来病情走势及预防需要等，听信ps咀嚼片等食品具有医用功效，最终骗取被害人高某等老年人91万余元。其中，李丽萍先后作为业务员、业务主管，参与诈骗数额为39万余元。
本案属于当事人认罪认罚案件，检察院建议量刑三年十一个月。我认为，一般情况下，我们是要尊重认罪认罚具结书的，但是如果案件确实有问题，我们就要有理有据地独立辩护。法律法规、司法政策没有禁止性规定说律师不能在认罪认罚案件中做独立辩护。
在发问环节，我针对每个被告人详细发问：该公司是否有销售保健品的资质？卖的PS咀嚼片、雄杞鹿鞭丸、黑纳豆、怡心片以及OMEGA3-6-9是保健品还是食品？视频模式是怎么开展的？诊疗模式是怎么开展的？面诊模式是怎么开展的？你在其中起什么作用？你的工资是怎么计算的？
在辩论阶段，我强调，公司有销售保健品的资质，针对PS咀嚼片、雄杞鹿鞭丸、黑纳豆、怡心片以及OMEGA3-6-9，要么有保健品批号，要么没有找厂家负责人核实，甚至只找了厂家勤务人员，同时也没有进行专业的鉴定，是保健品还是普通食品存疑，不能简单粗暴地认定就是普通食品，李丽萍等所有被告人也当庭供述认为卖的就是保健品，没有诈骗故意，不构成诈骗罪。
公诉人则坚持认为构成诈骗罪，控辩双方展开数次交锋。
激辩是否单位犯罪
鉴于是当事人认罪认罚案件，我同时做无罪加罪轻辩护，以便于最大化争取当事人利益。
我认为，本案属于单位犯罪，李丽萍不是直接责任人员。该公司成立于2019年，具有食品经营许可证，许可内容中包含保健食品销售，成立以来，销售过包括苗氏牌灵芝孢子粉在内的多种合法合规的保健品以及其他食品。公司由汪某、刘某等三人共同出资设立。2020年初以来，三人招募包括李丽萍在内的多名员工。本案中，公司老总刘某等人先后引进“PS咀嚼片”、“怡芯片”、“肉苁蓉糕”、“黑纳豆”、“雄杞鹿鞭丸”、“0MEGA3-6-9”等产品，以各种不同的模式面向老年人进行销售。通过销售上述产品进行诈骗是单位领导集体决定的，具有单位犯罪意志的整体性。公司老总汪某、刘某等三人制定了详细的包括日常事务管理、考核、基本工资、提成比例、奖惩机制以及会议、工作纪律等在内的管理制度，并统一培训。总监、主管组建微信群，对组员的工作情况进行监督考核，并按照组员的销售额拿相应的提成。诈骗获得的利益用于单位全体成员，具有单位犯罪利益的整体性。
辩护人认为，李丽萍等人接受公司老总汪某、刘某等三人的指挥，为了公司利益进行销售，属于单位犯罪。汪某、刘某为直接责任人员，应当对单位犯罪负责，李丽萍等人只是一般管理人员，不主要实施诈骗行为，不对单位犯罪负责。
公诉人则认为，该公司主要行为就是以虚假诊疗活动使得被害人产生错误认识，从而骗取被害人钱款，不属于单位犯罪。
以退赃推动减轻处罚
我提出，在共同犯罪中，李丽萍只起到次要作用，系从犯。并对诈骗金额提出异议，应当扣掉部分金额。
李丽萍在审查起诉阶段如实供述，仍然系坦白。公安阶段可以构成坦白，检察院阶段可以构成坦白，法院阶段可以构成坦白，只是说从轻处罚的幅度会有所不同，但都可以认定坦白。
李丽萍及其家人退赃意愿强烈，如全额退赃，视同消除严重后果，应当与“避免严重后果发生”同等评价，可以再减轻处罚。
《刑法》第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
遗憾的是，该款后半段在司法实践中适用较少，久而久之，就近似成了“僵尸条款”。希望司法机关能够关注、重视、激活该条款，就像当年“正当防卫”特殊条款，因为多个案件的发生，才促成激活。
根据最高人民检察院检察长、最高人民法院原副院长张军主编的《刑法修正案（八）》条文及配套司法解释理解与适用一书中，对于《刑法》第六十七条第三款坦白的减轻条款之适用的解释（第89页）：“避免特别严重后果发生”是指特别严重后果必然发生或者极有可能发生，但因犯罪嫌疑人的坦白而避免了发生。那么，如果特别严重后果已经发生，但因犯罪嫌疑人的坦白，而使特别严重后果得以消除的，也应该予以同等评价，只有如此，才能鼓励犯罪嫌疑人积极作为，挽回损失，消除后果，恢复和谐的社会关系。为此，对于犯罪嫌疑人如实供述自己罪行，从而挽回特别巨大经济损失的，也宜认定为“避免特别严重后果发生”。
2012年《人民司法》发表的《“因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生”的理解与适用》认为，被告人归案后，如实供述自己的罪行，主动归还全部赃款，挽回特别重大经济损失，取得了被害人的谅解，特别严重后果得以消除，此情形应与避免特别严重后果发生的情形等同对待，可减轻处罚。
广东温某某盗窃案，在温某某全额退赃的情况下，二审法院从有期徒刑十年改判为有期徒刑六年。我国虽然并非判例法国家，但司法实践中对此类案件从宽处理的思路仍可借鉴，亦可看出刑法的谦抑性原则，体现宽严相济的刑事司法政策，以及惩治和教育并举的理念。
辩护人认为，尤其在侵财类案件中，主要就是侵犯财产权益，追回并退还全部赃款，恢复被害人的财产权是最为重要、最有价值的。对于犯罪嫌疑人如实供述自己罪行，挽回特别巨大经济损失的，宜认定为“避免特别严重后果发生”，可以考虑减轻处罚。本案中，李丽萍家庭较为困难，仍然愿意积极退赃，其家属也愿意多方筹钱，争取全额退赃，挽回损失，消除严重后果，对此可以再减轻处罚。
开庭结束后，我趁热打铁，继续和法官沟通，能否在全额退赃的基础上减轻处罚，判决两年左右并宣告缓刑，这样被害人的损失也能得到最大化的挽回。此前的多次沟通中，法官坚决认为即使全额退赃，只能判决三年量刑起点，说已经请示过，不能再低了。但经过七个小时的开庭后，法官态度转变，说如果全额退赃，可以考虑减轻处罚，会再请示。
最终，在庭后退赃30余万元的基础上，法院虽然认定构成诈骗罪，但量刑从三年十一个月降到两年六个月。
我去看守所会见李丽萍，李丽萍说，感谢蓝律师，您是真正为我们着想的，真正为我们辩护的。没想到减了这么多，我对结果满意，不上诉。
一个刑事案件的辩护，要穷尽各种合法的可能性，为当事人争取利益最大化。本案中，既从无罪着手，从事实和证据、法律适用角度提出质疑，同时也从全额退赃这个角度着手，努力说服司法人员，让他们尽可能地接受新观念，退赃不仅有可能从轻处罚，也有可能减轻处罚。减轻处罚有法律依据，有现实必要性，也有前瞻性。通过良性的沟通，最终让法院对李丽萍减轻处罚。
蓝天彬律师：江苏法德东恒律师事务所合伙人、刑事业务研究会副主任，南京市律师协会刑事法律风险防控委员会委员，前政法记者，毕业于厦门大学，专注于研究公司人员、公职人员法律风险防控和刑事辩护。