在建设工程施工合同纠纷中，有许多会导致合同无效的行为，其中最常见的是“转包”与“挂靠”，当产生工程款纠纷后，对待转包与挂靠的处理方式是不同的，但二者很多时候又很容易混淆，有一些行为看起来似乎既可以认为是转包，也可以认为是挂靠。
因此，对转包与挂靠进行明确的区分，无论是对理论还是对实践，都有重要的意义。为便于广大工程企业参考，本文中，建永工程款解决中心就以最高人民法院的裁判案例为例，转包与挂靠的区别进行简要分析。
最高院案例
某建筑公司经过招投标程序，中标了某房地产公司发包的案涉商品房建设工程，中标后，建筑公司又与白某签订了《内部承包合同》，约定将案涉工程以内部承包管理的方式，交由白某施工，白某除了向建筑公司上缴管理费、负责上缴税费之外，自行负责材料采购、设备租赁，并对项目的施工全过程负责。
随后，建筑公司与房地产公司正式签订《建设工程施工合同》，并由白某组织人员和设备入场施工，建设公司只收取管理费，没有参与工程施工、管理。最终工程竣工验收后，白某一直未能拿到全部的工程款，遂将建筑公司与房地产公司一并诉至法院。
本案经过一审、二审，最后诉至最高人民法院再审，再审中，针对房地产公司是否应对白某的工程款承担连带责任问题，最高人民法院认为，在裁判这一问题时，需要先明确白某与建筑公司之间是转包关系还是挂靠关系。
最高院裁判认为，一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。
转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。
而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。
因此，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。
本案中，建筑公司中标在前，白某与建筑公司签订内部承包合同在后，实际施工人白某并未以承包人建筑公司委托代理人的身份签订合同、也没有与发包人房地产公司就合同事宜进行磋商，故认定建筑公司与白某为转包关系。
建永点睛
从司法界最常见的观点来看，挂靠指的是不具备相应资质的企业或个人，借用有资质的企业之名承揽工程的行为，其中包括超越资质或者有资质的企业以合作、内部承包等方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。
而转包，则指的是建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将自己所承包的工程全部或者肢解后转给其他企业或个人施工的行为。
其中，转包后的实际施工人，大多也没有足够的资质，所以挂靠与转包容易被弄混淆，具体到司法实践中，个别案件的当事人之间，也可能既符合转包判断标准、又符合挂靠判断标准。
结语
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，转包情形下的实际施工人，可直接向发包人主张工程款，而挂靠情形下的实际施工人是否可以直接向发包人主张工程款，还需要看具体的案情。如果仅从这一点来看，对实际施工人来说，认定为转包关系比挂靠关系更为有利。
但也有一些情况，认定为挂靠关系才是更好的选择，因此，在遭遇工程款纠纷后，当事人首先应该做的是寻求专业工程款律师的帮助，才能根据具体的情况制定出最合适的工程款催收策略。