近年来，随着国家对经济运行层面的监管加强和防疫工作强度的提升，爆发出的走私案件呈现出数量上升、涉案人员众多、犯罪数额增大、时间跨度加大的特点。从当下的司法实践看，被告人多数会被判处相对较重的刑罚。面对各种形式的走私案件，如果律师能找准辩护点，可能会对案件当事人的定罪量刑产生较大的有利影响。近年，随着国家边境地区互市政策的不断创新，我国边境地区各地在国家和地方政府互市贸易政策的基础上，积极探索利用边境贸易多样化模式扶贫，振兴边境地区的经济发展，改善边境地区人民群众生活状态的新措施、新方法，比如近几年兴起的边民互助组＋落地加工厂的模式，这些措施一方面起到了带动边境地区经济发展，提升边民生活水平，改善边境地区贫穷落后状态的积极作用。另一方面也出现利用边民互市贸易政策，组织边民以互市形式将境外货物大量运输入境销售，从而被以走私普通货物、物品罪追究刑事责任的现象。参与这种类型走私犯罪一般分工明确，环节众多，持续时间久、参与人数多，而货主和“包税”团伙头目往往被判处较重刑罚，虽然每个案件的情况，涉案当事人在具体案件中的参与程度、地位作用、参与时间均不相同，没有一套现成可套用的固定辩护思路。但针对案件整体影响定罪量刑的要素，也具有共通之处值得律师在案件中关注和研究。
一、是否具有走私的主观故意
走私犯罪是故意犯罪，其犯罪故意表现为“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生”。要构成走私罪，首先要有走私的主观故意。
1.在假借边民互市型走私普通货物案件中，相当部分作为国内货主的被告人都是直接向互市区内政府批准设立的落地加工厂购买货物，而落地加工厂的运营模式就是根据地方政府的边民互助组（合作社）＋落地加工厂的模式，统一收购边民互助组（合作社）集体通过互市进口入境的货物，进行初加工，更换包装后再销售给全国各地的收购商。因此，落地加工厂拥有合法收购、加工、销售互市商品的资格。那么在这种模式下，如果落地加工厂联合互助组人员假借互市贸易走私进口货物，然后在国内进行销售，国内的收购商是无法识别出哪些货物是落地加工厂向边民互助组正常收购的进口货物，哪些货物是假借互市贸易通过边民互助组走私的货物的。根据我国《刑法》一百五十五条，“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的”，即间接走私。虽然罪状描述中没有明知是走私物品的描述，但根据我国“主客观相统一”的刑法原则，如果国内收购商行确实不“明知”，客观上也没有足以让其怀疑所收购货物是走私物品的任何迹象的情况下，在合理的价格范围内（实际上互市走私的货物价格可能比正常收购的货物成本高），不应当认定收购商主观上明知所收购货物是走私进口的货物。举个例子，一个养鱼场，从其他养鱼场将鱼偷来放入自己的鱼塘，和自己的鱼一起对外销售，在销售价格基本围绕市场价的情况下，作为购买者，主观上是无法区分哪些鱼是自己养的，哪些鱼是偷来的，客观上消费者也没有能力进行区分，这就是刑法不强人所难，如果一个行为不具备这种“期待可能性”（期待可能性是指根据当时具体的情况期待行为人实施合法行为的可能性。如果根据当时的具体情况不能期待行为人实施合法行为，就不能让他承担刑事责任），我们就不能苛以刑责并处罚。总之，只有购买人认识到了自己所购买的货物是通过走私等非法渠道入境，才能追究其刑事责任。反之，如果购买人主观上认为他买的货物是从正规途径进口，则不具有走私的主观故意。
2.还有一些利用互市贸易走私的案件中，涉案环节细分，人员众多，有专门负责联系国内买家的，有专门在境外对接出口国货物生产厂家的，有专门负责组织边民通关的，还有专门负责付汇结汇的，进入国内后有专门进行包装更换的，还有专门负责运输物流的等等。这些人员受走私犯罪组织者统一调配指挥，固定从事自己特定的工作，相互之间互不联系甚至完全不认识其他环节的参与人员，从其单一从事的环节来看，不论是运输、结汇还是对接国内买家，或者在进口国采购货物，与走私并没有直接的关联，也无法意识到他所从事的行为是走私犯罪的一环，因此这些人员涉案时的主观故意也成为了案件的焦点。
在具体实践中，很多从事 “包税”进口的单位或者个人，为了承揽业务，降低成本进行价格竞争，往往会故意隐瞒其利用边民互市贸易形式走私的事实或者将这一行为包装成完全合法的行为欺骗国内货主客户，甚至会带领客户前往互市口岸看看车水马龙繁忙的景象，加深客户对其的信任，国内货主同样基于低成本更愿意跟包税成本较低的企业合作。因此，如果有证据证明上述人员确属被蒙骗而涉嫌犯罪，作为辩护人在办理这类案件时，就应认真分析司法机关是否提出了充足、合法的证据证明行为人存在走私犯罪的故意，或者现有的证据能否适用法律的推定排除其他合理怀疑。涉案当事人能否提供足以推翻推定的相反证据或者线索。如果司法机关无法提供足够充分的证据或者涉案当事人确能够提供相反的证据和线索，辩护律师可以考虑提出缺乏走私犯罪主观故意的无罪辩护意见。
二、是否具有社会危害性
犯罪的本质是行为的社会危害性，也就是对法益的侵害。边民互助组＋落地加工厂模式是国家政策认可的互市贸易方式，其实质就是根据《边民互市贸易管理办法》（海关总署第56号令）第五条“边民通过互市贸易进口的生活用品（列入边民互市进口商品不予免税清单的除外），每人每日价值在人民币8000元以下的，免征进口关税和进口环节税。超过人民币8000元的，对超出部分按照规定征收进口关税和进口环节税。”及各地方政府根据《边民互市贸易管理办法》制定的具体实施细则，边境一定范围内的边民每天有8000元的额度可以从境外免税进口生活用品，并将该生活用品销售给落地加工厂，从而获得一定的收入。落地加工厂对于从边民处收购的互市商品，通过集中统一，再加工，更换国内包装后，销售往国内的需求方。但是单个的边民每天携带的商品仅8000元额度，而且单个边民还是属于比较自发的状态，会携带不同商品无法形成规模效应，其进口到国内商品由于比较盲目，第一数量较少、第二品种也不一定符合落地加工厂需求的，导致无人收购，所以效率低下，甚至会产生浪费情况，边民的资金安全也无法保障。为此，边境地区在政府组织和指导下成立了边民互助组或者合作社，每个组有几百个或者上千个边民，将这些边民组织起来统一进口某种产品，就可以形成大宗商品销售的规模效应，每人8000元，500人就是400万元的商品规模，在数量上可以满足国内落地加工厂的需求。因此，合法的边民互助组＋落地加工厂的模式就是：a.互助组统一向出口国购买货物----b.边民互助组代表组织通关进口----c.互助组销售给境内落地加工厂-----d.落地加工厂销售给国内客户。但是这种模式还有三个难题：一是互助组或者合作社的资金来源问题，边民并不富裕，每人拿出8000元每天并不容易，如果资金无法回笼或者进口过程中出现意外，很难承受风险。二是互助组进口商品数量虽然巨大了，但是品种不一定符合国内客户需求。也许互助组花4、5百万进口的货物，国内并不需要而导致亏损。三是货物进口后迅速交易提高效率的问题，互市区有多家落地加工厂，迅速达成交易交割货物不仅能够提升交易的效率迅速回笼资金，还能避免一些生鲜或者大宗商品价格的波动、品质的变化导致的巨大损失。因此，在交易中由于上述三个问题，根据市场经济以经济和效率为导向的必然规律，自然会逐渐形成：a.由落地加工厂根据国内需求向互助组发出需求指令---b.互助组组织边民向出口国购买落地加工厂指定货物---c.互助组边民代表通关进口货物---d.将货物交付给下指令的落地加工厂进行结算。这种模式显然要比前一种模式更加高效、对于边民的资金安全有一定的保证。同时，笔者认为由于通关以前的货物所有权还是归于边民的，所以也不会有走私的法律风险。但是，这种模式下，还是无法彻底保证边民进口前和进口后货物交割前风险承担的问题。基于边民这种身份资源的稀缺性和落地加工厂之间本身存在竞争，在这种情况之下，边民互助组成为交易中的强势一方，为了转嫁风险，在出口国购买货物的行为和资金也由落地加工厂承担，互助组只负责利用身份进行通关环节，这就形成了目前利用边民身份，假借互市贸易走私犯罪的基本模型：a.落地加工厂（或者国内货主）委托境外代理向出口国厂家购买货物---b.境外代理购买后将货物在出口国口岸交付边民互助组---c.互助组利用边民身份通关收取服务费---d.通关后交付落地加工厂。这种模式提高了交易速度和效率，同时互助组不再承担任何资金上的风险，需求也能够以国内需求直接对接，但与前两种模式相比，唯一的问题就是在通关前货物所有权并不属于边民，而是落地加工厂或者国内货主，因此存在被认定为走私犯罪的风险，这也是多数司法机关认定走私的重要理由。但笔者认为，这种行为虽然在形式上符合了走私普通货物罪的构成要件该当性，但是，基于边民互助组＋落地加工厂模式互市贸易的根本目的在于解决边民和边境地区经济发展和生活水平提升的目的。而这种互市贸易模式的制度安排存在笔者之前所说的违反市场经济效率和风险承担的规律，而最后一种模式是最适应市场需求的交易方式，也能够节约资源，避免边民风险。从客观上来看合法模式与涉嫌走私犯罪的模式实质上的货物转移程序都是货物从：出口国厂家---边民---落地加工厂的一个过程，只是法律上赋予的意义是所有权的发生了几次变更和在谁之间变更，但无论哪种模式最后的结果都是国家没有收取任何税款，货物最终所有权归属于落地加工厂，边民获得收入。如果从这个角度出发，经济组织在不实质损害国家利益和社会利益以及他人利益的前提下，使用一种更加高效、经济、安全的模式他的刑法上的社会危险性有体现在哪里呢？如果说有危害性，落地加工厂直接向外国厂商购买货物和由互助组先垫付资金向外国厂商购买货物的差别完全可以用行政法进行调整，也应当认定为一个扰乱海关监管的行政违法行为，而不至于达到刑事制裁的严重程度，因此辩护人也应从刑罚伦理上多思考这个问题，是否给当事人腾出辩护空间。
三、是否单位犯罪
根据我国《刑法》第153条及2014年两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2014解释”）走私普通货物罪的单位犯罪和个人犯罪的量刑标准存在差异：个人犯罪判处十年以上有期徒刑或无期徒刑对应的犯罪偷逃税额在250万元以上，单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法定刑10年以上有期徒刑，对应的偷逃税额是500万元以上。因此，如果走私案件能够认定为单位犯罪，对于涉案个人的从定罪、量刑到罚金甚至个人财产的保护都会更为有利。
然而，假借互市贸易型走私案件认定单位犯罪时往往会遇到以下几个问题导致单位这个犯罪主体难以被认定：
第一，走私核心环节即组织边民通过互市形式保管入境的环节，无法以单位名义进行，在相关材料中体现不出单位主体。
第二，互市贸易目前虽然都组建了互助组＋落地加工厂的模式进行，落地加工厂也都具有公司法人的主体资格，但目前我国特别是边境落后地区公司化运作极不规范，经营者经常使用个人账户收付货款，对外经营不开发票，甚至不签合同的情况非常普遍。
第三，除落地加工厂外，很多其他环节的工作人员往往是个体户经营，或者货主临时雇用，没有挂靠单位的情况。
以上情形都会导致司法机关在认定责任主体时，认为不属于单位犯罪，而认定为个人犯罪。但是，对于走私犯罪是否单位犯罪的辩护一定是透过表象看本质，除了以单位名义实施，体现单位意思，利益归属单位外，应当适当考虑我国绝大多数私人公司运行并不规范，遵守公司法的状况还有待提升，财务制度不健全，没有专门的会计、人事等管理部门，很多员工的雇用没有劳动合同甚至就是企业老板口头一句话，就来单位上班，也没有花名册，更没有工资单，都是老板现金直接发到手里。在这种情况下，虽然形式上无法体现当事人是单位员工，或者很多具体的决策看似是企业负责人个人做出，而非以单位名义体现单位意志，但是其实整个走私过程中只要有能够体现单位一贯的管理方式和经营方式、决策方式的证据，即可认定为通过这种方式做出的决策就是单位意志的依据，比如：企业股东承认日常的经营都是作为企业负责人的当事人负责，其他股东只管分红，负责人做的经营行为股东均没有意见或者干脆就是挂名，根本不关心企业管理和经营活动，在这种情况下，笔者认为，即使在走私过程中，由于公司管理不规范而单位名义体现的不够明显，只要走私行为符合“单位意志”和“违法所得归单位所有”的单位犯罪构成要件，就应认定为单位犯罪。同理，作为单位负责人雇佣的经常性固定从事完成走私各环节任务的人员，每月领取工资的，虽然没有正式入职的相关文件，但也可以认定为单位的工作人员。
四、区分主从犯
如前所述，假借互市贸易型走私，通常犯罪链条较长，流程涉及策划、出资、付汇、代理采购、通关、运输、国内销售等众多环节，其中每个环节，都有不同的人员负责完成。司法机关依据在共同犯罪中涉案人员作用、地位的不同，区分主犯和从犯。其中从犯应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。在走私案件这种分工复杂的犯罪行为中，每一个环节都对犯罪行为的完成有不可或缺的作用，因此哪些人起主要作用，哪些人起次要作用并不明显。从司法实践来讲，目前大多数判决将“包税”集团的负责人以及国内货主均认定为该类型走私犯罪的主犯，也有部分判决仅认定“包税”集团负责人和一些其主要作用的人为主犯，货主认定为从犯，还有一些将货主认定为主犯，“包税”集团认定为从犯。但看其判决，司法机关在认定时，除了考虑在走私行为中的作用，还重点从犯意发起、组织策划、参与程度、获利情况等多方面综合分析评判。因此，辩护律师应从多角度综合，为当事人争取更低的量刑。
五、走私数额认定
走私犯罪的走私数额（包括偷逃税款金额、走私货物的数量、价值）作为犯罪构成和量刑重要依据，是决定罪与非罪、罪轻罪重的关键指标。因很多走私犯罪时间跨度较长，动辄数年内连续作案，未经处理的，依法应按照累计的走私数额处罚。因此除现场查获走私货物外，侦查机关往往会根据查获的走私人员的通讯记录、账本、运输记录等证据倒查之前的走私数额。
1.对于“包税”集团，由于假借互市贸易型走私犯罪，往往都会按照海关要求通关申报，侦查机关会通过申报记录，匹配车牌号和申报人的账本确认“包税”集团的走私犯罪数额，但是对于国内货主而言，很难与申报记录一一对应，因此还需要结合运输单证、通讯记录等其他间接证据进行匹配。在通过这些间接证据证明走私相关事实时有着较高的标准，需要做到相互印证形成完整的证据链，能够排除合理怀疑。辩护律师除应注意侦查机关收集证据的来源和合法性、关联性问题等程序合法性要求外，还应对侦查机关提出的走私次数、数量方面的证据是否确实、充分，能否排除合理怀疑以及当事人能否提出反证进行着重辩护。
2.对于税率、偷逃税额、原产地的认定也是一个重要的问题。根据最高法、最高检《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“刑法第一百五十三条规定的‘应缴税额’，包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算”。因此，偷逃税额的辩护主要集中于对海关出具《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》（以下简称《核定证明书》）中货物种类，数量，原产地、税则、税率、汇率的采纳依据和计算方式的审查，关于这一部分的内容，因为比较复杂，笔者已经在之前发表的《走私案件中海关出具的《核定证明书》如何质证》一文中进行了详细阐述，在此不过多赘述。
以上就是笔者对假借互市贸易型走私案件，律师辩护要点的几点不成熟的看法，供同行批评指正。
作者：孙海涛
单位：北京德恒南宁律师事务所
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