根据我国《刑法》的规定，挪用资金犯罪有三种行为方式：（1）挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的；（以下简称“超过三个月未还”）（2）挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的；（以下简称“进行营利活动”）（3）挪用本单位资金进行非法活动的（以下简称“进行非法活动”）。司法实践中，由于种种原因，往往很难查清行为人挪用资金的具体用途，导致很多挪用资金犯罪只能通过认定行为人挪用单位资金“超过三个月未还”来追究刑事责任，而如何认定挪用时间“超过三个月”，颇有争议。
一、案情简介
犯罪嫌疑人麦某锋于2010年应聘到广西钦州某医药公司担任业务员，负责公司客户的药品配送及货款回收工作。2016年1月1日至3月17日期间，麦某锋利用回收货款的职务便利，将所收取的部分货款截留自用，累计达人民币60余万元。2016年3月18日案发后，麦某锋因涉嫌挪用资金罪被公安机关刑事拘留，后因检察院不批准逮捕被取保候审。麦某锋被刑拘期间，家属代其退还公司货款共20余万元，余款未退还。2017年6月5日，公安机关以麦某锋涉嫌挪用资金罪将本案移送检察机关审查起诉。
二、检察机关处理结果及理由
2017年12月，检察机关审查后认为，麦某锋涉嫌挪用资金罪的犯罪事实不清，证据不足，决定对其“存疑不起诉”。检察机关在《不起诉理由说明书》中论证说，由于无法查清麦某锋挪用资金的去向和用途，所以无法认定其挪用资金“进行营利活动”和“进行非法活动”；又由于在案发当时，麦某锋挪用资金持续的时间尚不足三个月，根据相关学理解释，“超过三个月未还”是指案发前未还，所以，现有证据不能认定其构成挪用资金罪。
三、焦点问题
行为人挪用单位资金在案发后才“超过三个月未还”的，是否构成挪用资金罪？
四、评析意见
笔者认为，行为人麦某锋挪用本单位资金归个人使用，数额较大，虽然在案发时未满三个月，但在案发后依然不还，最终达到了“超过三个月未还”的标准，构成挪用资金罪。理由如下：
（一）我国《刑法》及相关司法解释并没有将案发后才“超过三个月未还”的情形排除在挪用资金罪的范围之外。
我国《刑法》第二百七十二条规定的“超过三个月未还”前面并没有“案发前”这个限制语，因此，将“超过三个月未还”解释为“案发前超过三个月未还”，显然是对刑法的限缩解释，这种解释方法会导致刑法出现重大的处罚漏洞，并不符合立法目的。
经过查证，笔者发现这种“案发前未还”的观点来源有二：一是最高人民法院、最高人民检察院于1989年11月6日颁布的《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》（法（研）发【1989】35号）（以下简称《解答》）中对挪用公款“超过三个月未还”的解释。《解答》明确规定：“‘未还’是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还”。二是最高人民法院原副院长张军主编的《刑法及配套规定新释新解》（下），该书在挪用公款章节中的观点跟上述司法解释如出一辙：“‘未还’是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还”。
《解答》是对全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》这一单行刑法的解释，该补充规定已经被修订后的《刑法》整体废止，《解答》本身也在2013年1月4日被最高人民法院、最高人民检察院明文废止，因此该司法解释已不具备法律效力。而《刑法及配套规定新释新解》中对挪用公款“未还”的解释，同被废止的《解答》中的表述一模一样，且只是学理解释，也不具备法律效力。
通过上述考察可见，“案发前未还”的观点并不是有效力的司法解释，而且是对挪用公款罪的解释，不是对挪用资金罪的解释，不能直接适用。
（二）刑法的目的是保护法益，案发后才“超过三个月未还”的情形与案发前超过三个月未还的情形对挪用资金罪法益的侵害程度没有任何不同，理应同等处理。
犯罪的本质是侵犯法益，刑法的目的是保护法益不受犯罪侵害。从刑法平等保护的角度来看，只要法益被侵害的程度相同，就应该受到同等的保护。挪用资金罪作为侵犯被害人财产使用权和收益权的犯罪，行为人挪用单位资金时间的长短反映了其行为对法益侵害程度的大小，挪用的时间越长，对法益的侵害程度就越大。很显然，在挪用资金数额相同的情况下，无论是案发前挪用时间达到三个月，还是案发后挪用时间达到三个月，行为人的挪用行为对单位资金使用权的侵害都是一样的。换句话说，在挪用数额与挪用时间相同的情况下，被害人的资金使用权和收益权的被侵害程度并不因是否案发而有不同。
（三）以案发日作为计算挪用资金持续时间的截止日期容易放纵犯罪，导致处罚不公。
我们完全可以设想出如下两个案例：（1）甲挪用单位资金100万元归个人使用（排除进行营利活动与非法活动），持续时间差一天未满三个月时案发，案发后甲依然不归还，直到案发一年后才归还；（2）乙挪用单位资金10万元归个人使用（排除进行营利活动与非法活动），持续时间超过三个月零一天时案发，案发当天乙便归还了挪用的全部资金。如果以案发日作为判断挪用资金时间的截止日期，那么，案例（1）中的甲虽然挪用本单位资金的时间超过了一年，且挪用金额高达100万元，但因案发时挪用时间不满三个月，不构成挪用资金罪；案例（2）中的乙虽然挪用本单位资金的时间只有三个月零一天，且挪用金额仅为甲的十分之一，但因案发时挪用时间超过了三个月，挪用金额也达到了立案追诉标准，构成挪用资金罪。对于这两个案例，任何一个不带偏私且心怀正义的人都能判断出甲对法益的侵害程度要远远超过乙，然而，以案发日作为计算挪用时间截止日期的观点却导致了完全相反的法律后果--侵害法益重的不构成犯罪，侵犯法益轻的反而构成犯罪，明显违背法理和常识。
也许有人认为，之所以出现这样的结果，是因为法律就是这么规定的。然而，如前文所述，我国刑法和现行的司法解释并没有规定挪用资金罪的时间计算截止到“案发前”，以“案发前”作为挪用资金时间的计算截止点只是个别人的解释，不是刑法的规定，也不是司法解释的规定。如果采用这种观点来认定挪用资金犯罪，就会导致行为人是否构成犯罪，要依赖于什么时候案发这样的案外因素，极易导致放纵犯罪和处罚不公。
（四）案发后才满三个月未还的情形，往往反映了行为人更大的主观恶性，更应依法惩处。
经验告诉我们，当行为人挪用单位资金的行为被发现后，为避免被追究刑责，一般情况下，都会积极主动还款，或者与单位协商制定还款计划；而单位在追回被挪用的资金后，也往往不再主动要求追究行为人的刑事责任。这种情形，反映了行为人良好的悔罪态度和较轻的主观恶性，如同行为人与单位之间的“和解”与“私了”。虽然挪用资金罪是公诉犯罪，依法不能私了，但从节约司法资源和恢复社会和平的角度来看，确实是一种成本最低的解决问题方式。如果案发时挪用时间未满三个月，但在案发后，行为人依然我行我素，不积极还款，或者故意拖延还款，导致挪用的时间超过三个月的，与前述情形相比，足以说明行为人的主观恶性更严重，更应该依法处罚，而不是相反。
（五）以案发日作为计算挪用资金持续时间的截止日期，不仅无法全面保护法益，反而为行为人逃避刑法追究指明了方向。
众所周知，法律具有引导和教育功能，人们会通过观察法律的实施情况来调整自己的行为，以趋利避害。刑法正是通过惩罚犯罪来引导和教育人们不要实施刑法所禁止的行为，从而保护法益的。在挪用资金犯罪中，挪用时间超过三个月是定罪的关键因素之一，如果用“案发前”来限定挪用时间，就会导致行为人通过故意制造“案发”的方式来逃避刑法的打击。比如，在挪用时间超过三个月即构成犯罪的场合，行为人可以在挪用时间未满三个月时，通过主动投案或者制造事端让自己挪用单位资金的行为被司法机关、主管部门或者有关单位发现，然后继续使用挪用的资金，并不积极归还，这样，即使其挪用本单位资金的持续时间最后超过三个月甚至更长时间，也不会构成犯罪。如此，则“案发”非但不是提醒行为人涉嫌犯罪的“警钟”，反而成为其逃避刑事追究的护身符。刑事司法的威慑力和严肃性在此类挪用资金犯罪中将大打折扣，甚至沦为笑柄。行为人有了这个“护身符”，将不会因为“案发”而急于归还公司资金以避免或减轻自己的罪责，反而可以高枕无忧，躺在“案发”的沙发上悠然小憩，不紧不慢地筹划未来。