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恶意透支型信用卡诈骗罪的辩护要点

微法官

2022-04-01 03:21

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恶意透支型信用卡诈骗罪的辩护要点

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《刑法》第一百九十六条第一款将“恶意透支”规定为信用卡诈骗罪的一种类型,第二款规定:“前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”这一规定是对恶意透支的解释性规定,也是对恶意透支行为以信用卡诈骗罪追究刑事责任的必要条件的规定。

01

主观要件

(一)只要持卡人不具有非法占有目的,就不构成犯罪。

根据刑法的规定,“以非法占有为目的”是恶意透支的主观要件,是区分恶意透支与民事违约的最重要标准。《解释》明确了恶意透支的定义,并且列举了应当认定为“以非法占有为目的”的六种情形,因此,只要持卡人不具有前述六种情形,就不构成恶意透支型信用卡诈骗罪。在司法实践中,我们可以从以下情形判断:第一,申领信用卡环节。持卡人有否提交真实的身份信息和资信证明,发卡银行是否能够通过该身份信息联系持卡人,并且依据劳动合同、收入证明等资信证明确定持卡人的授信额度,准确判断持卡人的还款能力;第二,使用信用卡环节。持卡人是否存在大量购买价格高昂的物品或大量提现,还款能力与消费能力是否严重不符等;第三,归还信用卡欠款环节。持卡人欠款前的信用记录是否良好,是否存在更改联系方式故意逃避催收的情况。

(二)只要持卡人有充分证据证明确实不具有非法占有目的的,就不构成犯罪。

鉴于司法实践的复杂性,《解释》给恶意透支型信用卡诈骗罪的“出罪”留有了一定的空间和余地,允许持卡人提出不具有非法占有目的的反证,即有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的,不受上述推定持卡人具有非法占有目的六种法定情形的限制。例如,在申领信用卡环节,持卡人有稳定的工作、较强的还款能力,但在使用信用卡的过程中,突遭家庭变故或身患重疾,或由于外部经济环境变化导致不能按时还款等,一般可排除非法占有目的。但是,如果持卡人在透支前(包括透支时)就已经清楚自己无力归还,那么就属于《解释》中的“明知没有还款能力而大量透支,无法归还的”法定情形,不能排除具有非法占有目的恶意。

(三)持卡人在持信用卡消费过程中,因市场环境、工作情况、家庭原因等因素,导致自身还款能力大幅下降,或者持卡人因突发变故,大量透支用于处理紧急事务而未及时还款的,应当认定属于正常使用,不具有非法占有目的,不构成犯罪。

《解释》规定:“对于是否以非法占有为目的,应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。”

02

客观要件

“经发卡银行催收后仍不归还”是《刑法》关于恶意透支型信用卡诈骗罪明文规定的一个条件,《解释》在《原解释》的基础上,明确了“有效催收”的认定问题,即发卡银行的催收,只有被持卡人确实收悉后,方可认定为刑法规定的“催收”,以防止催收形式化和不当扩大刑事处罚范围。

(一)“有效催收”应同时满足《解释》的四个条件,否则持卡人即便恶意透支信用卡也不构成犯罪。

其一,催收必须在透支超过规定限额或者规定期限后进行。信用卡的主要功能在于透支,发卡银行会出台各种政策鼓励持卡人透支以赚取更多利润。如果持卡人没有超过规定限额或者规定期限透支,属于对信用卡的合法、合理使用,而发卡银行在欠款到期前对其进行的所谓催收,本质上属于《商业银行信用卡业务监督管理办法》(以下简称《信用卡管理办法》)第六十七条规定的“提醒”,不属于刑法意义上的催收。

其二,催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外。具体而言,即发卡银行的催收应通过持卡人申领、使用信用卡时留存的身份信息、联系信息等进行。如果持卡人变更联系信息后不及时通知发卡银行,或者违反发卡银行关于信用卡使用的章程、制度等故意逃避催收的,那么只要发卡银行按照与持卡人约定的方式进行了催收,则视为有效催收。

其三,两次催收至少间隔三十日。《原解释》未对两次催收的时间间隔进行规定,这次《解释》明确了间隔至少三十日,确保了持卡人能够收悉发卡银行的有效催收,同时避免了发卡银行短时间内连续多次催收的问题。

其四,符合催收的有关规定或者约定。这里的规定是指《信用卡管理办法》第六十八条:“发卡银行应当对债务人本人及其担保人进行催收,不得对与债务无关的第三人进行催收,不得采用暴力、胁迫、恐吓或辱骂等不当催收行为。对催收过程应当进行录音,录音资料至少保存两年备查。”这里的约定则是指持卡人同意的发卡银行的相关章程和制度。

(二)如果催收不符合相当的证据标准,则持卡人不应当认定为犯罪。

《解释》明确了有效催收的证据标准,电话通知的需要提供电话录音,发送短信的需提供信息送达记录,寄送信函的需提供送达回执,发送电子邮件的要提供送达记录,上门催收的需持卡人或家属签字等,均要求发卡银行提供催收原始证据材料。

另外,针对司法实践中部分银行将催收业务外包的情况,经常有非银行工作人员对持卡人进行电话催收、上门催收等,这次《解释》明确规定了发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章,这有利于治理信用卡催收乱象,保护持卡人合法权益。因此,如果催收不符合以上证据标准,则被视为无效催收,持卡人不应当认定为犯罪。

(三)发卡银行同意分期还款,如持卡人拒不还款,仍需满足经两次有效催收超过3个月方可认定为恶意透支。

发卡银行同意持卡人分期还款的,应视为与持卡人达成新的合意,还款数额、还款期限应按照分期后的具体情况予以确认。此后,如持卡人拒不还款,仍需满足经两次有效催收超过3个月方可认定为恶意透支。

03

追诉要件

《解释》根据经济社会发展情况和维护信用卡管理秩序的实际需要,将恶意透支型信用卡诈骗犯罪定罪量刑的数额标准提升至《原解释》规定标准的五倍,调整后的标准更加科学合理,更能确保罪责刑相适应原则得到切实贯彻。

(一)恶意透支的数额不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用,已归还部分金额应从犯罪金额中扣除。

《解释》将恶意透支的数额修改为“公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额,不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额,应当认定为归还实际透支的本金”,这一规定明确了计算恶意透支数额应当是“纯本金”,而不是利息,“利息、复利、滞纳金、手续费”等发卡银行收取的费用属于发卡银行的市场收入、盈利,通过民事等其他法律途径加以保护更为妥当。

《解释》明确计算时间节点为“公安机关刑事立案时”,而不是持卡人恶意透支不再正常还款之后,或是成立信用卡诈骗犯罪之时即两次有效催收超过三个月之时。

《解释》明确已经归还或者支付的数额是“还本”而不是“付息”,应当认定为归还实际透支的本金。

(二)恶意透支的数额难以确定的,检察机关应当要求有关部门出具司法会计报告或者审计报告,并结合案件其他证据审查认定恶意透支的数额,而不能单方面依据银行就恶意透支数额出具的各种书面情况说明作出认定。

由于《原解释》缺乏对恶意透支数额认定的证据标准,实践中恶意透支数额的计算是个十分复杂的过程,除非进行司法审计,否则只能根据银行单方面出具的相关证据认定透支数额。而不同的银行算法不尽相同,不少银行将分期手续费等费用计入本金的范畴,其说法是发卡银行让持卡人分期付款,本身是一种优惠政策,需要持卡人额外支付一笔手续费用,其是之前发卡银行与持卡人达成的合意,这于持卡人而言明显不公。因此《解释》明确了恶意透支数额认定的证据标准。

(三)在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以不起诉;在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以免予刑事处罚。

法律是最低限度的道德,刑法则是道德的底线。如果发卡银行不能通过民事等其他法律途径对其权益加以保障的话,必将发动刑法作为其自身的“最后手段”,因此,在此善意提醒,虽然信用卡消费理念逐渐普及,消费未来成为了一种时尚,但是作为消费者,我们必须树立量入为出的消费观念,理性消费,只有这样才能够更好地享受信用卡所带来的的金融便利,而不是被信用卡所牵绊。

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