【说明】
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【裁判要旨】
在诉讼中和解协议约定的违约金数额过高的情况下，法院判定是否减少违约金数额的参照因素包括当事人的履行情况、过错情况以及诚实信用原则等；
在债务人严重不履行约定义务、主观恶意明显，且有违诚实信用的情况下，对于债务人要求减少违约金数额的主张可以不予以支持。
【关联法条】
合同法T114：【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
合同法司法解释（二）T29：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
【诉讼主体】
上诉人（原审被告）：甲公司。
被上诉人（原审原告）：乙公司。
【基本情况】
上诉人甲公司因与被上诉人乙公司合同纠纷一案，不服北京市丰台区法院【】号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
【原告乙公司请求】
1. 判令甲公司立即向乙公司支付违约金80万元；
2. 判令甲公司承担本案诉讼费用。
【上诉人甲公司请求】
撤销一审判决，依法改判驳回乙公司的起诉请求，一二审诉讼费用由乙公司承担。
事实和理由：
1. 一审法院对于《协议书》的性质认定错误，进而适用法律错误。本案《协议书》的性质为诉讼外和解，本质上是实践性合同，而非诺成性的。该协议具有双重性质，一方面它是当事人双方签订的具有私法性质的和解契约，另一方面它又是一种诉讼行为。民事案件二审审理期间，双方当事人达成的和解协议，应类比适用执行和解协议的有关规定，不具有强制执行力。甲公司撤回上诉，如法院裁定准许则一审判决即生效，原债务人不履行或不适当履行和解协议时，权利人不能基于和解协议另行起诉要求债务人继续履行原有债务或追究违约责任，而是应申请执行一审判决。
2. 一审判决在错误认定甲公司恶意违约的基础上，适用惩罚性违约金，不考虑乙公司的损失情况等综合因素而全部支持其诉讼请求，显失公平。根据《合同法》及相关司法解释的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。本案中，因甲公司放弃上诉权而致使原一审判决生效，使乙公司本可能面临被二审裁减的诉请得以保留并确定，因此乙公司因甲公司的放弃上诉而获益；另一方面，因甲公司已申请执行原一审判决，同时产生迟延履行的利息，并未因甲公司的未完全履行协议而产生任何损失。况且，甲公司主观上并非恶意不履行协议，过错程度较小；甲公司也履行了协议大部分内容。因此，一审法院不考虑乙公司是否有实际损失，也不考虑协议的实际履行情况及乙公司的过错程度等综合因素，强行适用惩罚性违约金判决甲公司支付80万元违约金，对甲公司明显不公平。
3. 甲公司并非恶意不履行协议，而是因暂时不具备履约能力，主观上并非故意。甲公司与乙公司达成诉讼和解协议后，积极地多方筹措资金，及时履行了第一期付款义务，后因自身经营困难，暂时缺乏付款能力不得已拖延了后续付款时限。本案一审诉讼期间，甲公司积极筹集资金与乙公司协商偿还未果。甲公司出现迟延履约现象并非出于主观故意，而是因客观资金困难暂时不具备履行能力。
【乙公司辩称】
同意一审判决。
【一审认定事实】
乙公司因与甲公司买卖合同纠纷向一审院提起民事诉讼，一审法院于2016年8月作出（2016）京0106民初6385号民事判决，判决甲公司给付乙公司货款5284648.68元及相应利息。
甲公司对此判决提起上诉，在上诉期间，2016年10月11日，甲方甲公司与乙方乙公司签订协议书，协议书约定：3、乙方承诺于2016年10月14日前向甲方支付人民币300万元，剩余的本金2284648.68元、利息462406.72元及诉讼费25802元（共计2772857.4元）于2016年12月31日前向甲方支付完毕。乙方未按照本协议约定的时间支付首期给付款300万元或未能在2016年12月31日前足额支付完毕本协议第3条确定的全部款项的，乙方应向甲方支付违约金80万元。
即如果乙方未能在2016年12月31日前足额支付完毕本协议第3条确定的全部款项的，甲方可以自2017年1月1日起随时以（2016）京0106民初6385号民事判决为依据向法院申请强制执行，同时甲方有权向乙方追索本协议确定的违约金80万元。
双方达成协议后甲公司向二审法院申请撤回上诉并按约定于2016年10月14日给付乙公司首期款项300万元，乙公司按协议约定申请解除了对甲公司账户的冻结。后续甲公司未按照协议书的约定支付剩余款项，2017年1月乙公司申请执行（2016）京0106民初6385号民事判决书所确定的债权。
【一审认为】
乙公司与甲公司在诉讼期间签订了协议书，该协议书均系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应依约履行。根据约定，甲公司未按期足额给付剩余本金、利息及诉讼费，应向乙公司支付违约金80万元。
考虑双方在诉讼期间缔约，该违约金条款系履约担保，如果诚实守信依约履行，则不存在违约金；如果恶意违约，丧失信用，则该违约金具有惩罚性。本案中乙公司依约申请解除了对甲公司账户的冻结，但甲公司却再次失信，未依约履行，故对乙公司要求甲公司按照协议书的约定支付违约金80万元的诉讼请求，一审法院予以支持。
判决：甲公司于判决生效之日起十日内支付乙公司违约金80万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
【二审认为】
乙公司与甲公司在诉讼期间签订了协议书，该协议书均系双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方诚信履行。本案涉及诉讼中和解协议的违约金调整问题，本案围绕争议焦点展开说理：
1、涉案的80万元违约金性质之认定，惩罚性违约金抑或补偿性违约金。惩罚性违约金抑或补偿性违约金之区分应以损失填补为主要标准。《合同法》第一百一十四条规定了违约金制度，分析该条之立法精神，我国合同法领域，以损失弥补为标准，区分了补偿性违约金与惩罚性违约金，前者系以损失填补为目的，后者除了填补损失外亦具有惩罚违约方之违约行为功能。
本案中，乙公司与甲公司签订协议书约定甲公司未能于2016年10月14日前向乙公司支付人民币300万元，剩余的本金2284648.68元、利息462406.72元及诉讼费25802元（共计2772857.4元）于2016年12月31日支付，则乙公司有权申请执行原一审判决并要求甲公司承担80万元违约金。现甲公司于2016年12月31日前未依约向乙公司支付剩余的2772857.4元，乙公司的损失主要为剩余的2772857.4元的财务成本，双方所约定的80万元违约金除填补损失外亦具有惩罚作用，一审法院认定涉案80万元违约金系惩罚性违约金，并无不当，本院亦表认同。
2、违约金酌减的考察因素。本案中，甲公司在诉讼期间与隆昌伟业公司达成和解协议并撤回上诉，乙公司按协议约定申请解除了对甲公司账户的冻结。而甲公司作为商事主体自愿给乙公司出具和解协议并承诺高额违约金，但在账户解除冻结后甲公司并未依约履行后续给付义务，具有一定主观恶意，有悖诚实信用，有损诉讼秩序，一审法院判令甲公司依约支付80万元违约金，并无不当。
综上，甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。