随着对互联网售彩方式的禁止，针对互联网销售彩票在实践中被认定为非法经营罪的案件，也多有出现。针对此类案件，实务界（主要是律师界）多认为非法经营罪的适用，有其特定且严苛的条件，并非可以一概适之。故笔者结合近期办结的一起互联网售彩案件，将此案中的无罪辩护意见（实体部分）摘录分享如下，希望启发一些思考。
文 | 朋礼松 律师
案件背景：
本案涉案企业杭州XX信息技术咨询有限公司（以下简称XX公司），公司的主营业务是通过自制的互联网APP吸引彩民充值购买相应的体育彩票，公司将彩民于APP上所下单的彩票，在线下合作的实体彩票店内予以真实出票，相应的购彩资金也均与线下购彩后资金的去向一致。本案当事人张XX在公司担任财务主管一职，后因涉嫌非法经营罪被跨省抓捕。
辩护人认为：张XX所在XX公司的经营行为，从现有法律规定来看，违反“国家规定”欠缺充足依据，也不宜适用刑法第二百二十五条第四项之规定，以非法经营罪进行定罪处罚。
辩护人从四个方面提出相应的辩护意见：
（一）XX公司的前述经营行为，不属于彩票的发行、销售与代销，与非法经营罪所打击的非法经营彩票有明显区别； （二）XX公司的前述经营行为，认定其违反“国家规定”的依据不足，本案并不具备非法经营罪成立的前提条件； （三）XX公司不存在吃票、吞票等“私彩”行为，且现有证据也无法证实XX公司存在上述“私彩”行为； （四）关于XX公司所涉的互联网售彩行为，能否适用非法经营罪第四项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，存在明显争议，也需进行逐级请示。
具体意见分述如下：
根据公诉机关的《起诉书》（文书号略）所指控的犯罪事实，本案张XX等人明知杭州XX信息技术咨询有限公司（以下简称XX公司）的陈X开发的彩票APP系利用互联网接受彩民投注，设置了彩民充值的60%必须用于投注和具有赌博性质的跟单、合买程序，并对彩民在跟单、合买程序中奖的奖金进行部分截留，各被告人仍为陈X等人提供帮助，其行为属违反国家规定，未经批准擅自销售彩票，扰乱了彩票市场秩序，涉嫌非法经营罪。那落实到XX公司的上述经营行为，是否构成非法经营罪，辩护人认为，则需要厘清如下四个问题：
（一）XX公司的上述经营行为，不属于彩票的发行、销售与代销，与非法经营罪所打击的非法经营彩票有明显区别
按照辩护人阅卷所梳理的信息，本案有一个不可回避的事实，那就是：根据在案证据，所有的彩民均是利用XX公司陈X所开发的彩票APP，在其上充值后方可购买相应的彩票，且相关的彩票均在线下的实体彩票店全部出票，而这些出票的彩票均是国家体彩中心依法发行，各省市体彩中心依法销售，并由依法取得代销资质的线下实体彩票店进行代销。关于这一点，在案的证据能够完全印证，且此前不管是XX县公安局的《起诉意见书》，还是公诉机关的《起诉书》，对此也均予以了认可，即“杭州XX信息技术咨询有限公司名下的彩票APP从2019年5月1日至2021年3月31日共计售卖彩票订单为8656739条，这8656739条彩票订单已全部完成了买卖交易。”
所以在本案中，XX公司所谓的利用互联网APP售卖彩票，究其实质就是通过互联网扩大了传统线下销售彩票的彩民来源，即将投注彩民的来源方式，从往常的门店线下获取，扩展至互联网线上平台获取。
另外，还有一个事实需要引起关注，那就是在本案所谓的彩票APP软件中，彩民可以购买的彩票种类与线下实体彩票店的彩票种类是一模一样的，这也从侧面印证了彩民通过互联网APP软件所购买的彩票，是能够全部在线下彩票店进行真实出票的，而在案证据显示XX公司也是这样去做的，不存在线下彩票实体店无法出票的情形。
那么，《起诉书》指控的利用互联网APP软件进行网上售卖彩票，而实际上相关彩票全部经由线下实体彩票店真实出票，此时互联网彩票APP软件所提供的服务，其并没有改变原本彩民与实体彩票店之间合法的彩票销售法律关系，此时的互联网平台仅是合法代销机构（即线下实体彩票店）的服务中介，并未实际承担彩票的发行、销售、代销的角色，也没有突破彩票销售的真实主体。
（二）XX公司的前述经营行为，认定其违反“国家规定”的依据不足，本案并不具备非法经营罪成立的前提条件
按照《刑法》对非法经营罪的规定，相应的经营行为必须以违反“国家规定”为前提。根据《刑法》第九十六条，“国家规定”仅包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。此外，根据2011年发布的《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《通知》）第一条的规定，以国务院办公厅名义制发的文件若符合 “（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布”三个条件，亦应视为刑法中的“国家规定”。由此可见，刑法中“国家规定”的制定主体限定为全国人大及其常委会、国务院及其办公厅，而所谓的部门规章、地方性法规等规范性文件，并不属于“国家规定”。
第一，2009年《彩票管理条例》中的“擅自销售彩票”，不能囊括利用互联网销售彩票这一形式。根据国务院2009年颁布的《彩票管理条例》第三十八条的规定，“违反本条例规定，擅自发行、销售彩票，或者在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关依法给予治安管理处罚；有违法所得的，没收违法所得”。
因为《彩票管理条例》（以下简称《条例》）属于行政法规，故违反该条例的行为属于违反国家规定，那利用互联网销售彩票的行为，是否属于该《条例》中的“擅自销售彩票”？辩护人认为是属于的。因为在2009年《条例》发行时，只是使用了“销售”一词，并未区分门店销售与互联网销售等概念，故应将“销售”作为一个整体进行理解。换言之，只要是经过批准获得销售资质的，便不能认定为“擅自”销售。既然利用互联网销售彩票这一行为不属于《条例》中的“擅自销售”行为，那该行为就不属于违反《条例》，也就不属于违反“国家规定”。
第二，与互联网售彩相关的其他现有规范，均不属于刑法意义上的“国家规定”。具体至本案，对互联网销售彩票这一具体形式，国家有所规定的主要在于财政部2010年的《互联网销售彩票管理暂行办法》、财政部等八部委2015年的第18号公告、财政部等十二部委2018年第105号公告、2018年财政部、民政部、体育总局令第96号的《彩票管理条例实施细则》等。特别是《彩票管理条例实施细则》在2018年进行修订时，明确在其第七条中增加“（五）擅自利用互联网销售的福利彩票、体育彩票”的情形。但是此次条文修改的决定，只是经财政部、民政部、国家体育总局审议通过，并未经过国务院批准，也无法上升为“国家规定”。
关于这一点，在案证据也能够予以充分佐证辩护人的观点。按照在案的《国家体育总局体育彩票管理中心关于回复XX省XX县公安局调取证据通知书的函》，其在回复中明确《彩票管理条例实施细则（2018年修订）》属于部门规章。【具体见卷3 P143】所以，国家体育总局体育彩票管理中心作为体育彩票的最高管理机构的官方直属单位，其公文答复不仅具有一定权威，且也是符合法律规定的。
所以，上述文件的效力位阶仅系部门规章及其他规范性文件，效力层级明显低于“国家规定”，故无法将上述部门规章及规范性文件作为认定非法经营罪的依据。
（三）XX公司不存在吃票、吞票等“私彩”行为，且现有证据也无法证实XX公司存在上述“私彩”行为
按照辩护人搜集的相关既判案例（如（2019）浙10刑终220号等诸多刑事判决书），其中被认定为犯罪的互联网售彩业务，并非单纯地借助互联网进行售彩，而是或多或少地存在截留彩民票款，不予出票的吃票行为或做黑庄的行为，甚至还有未经许可私自发行假彩票、私自创设彩票中奖规则等“私彩”行为。
换言之，只有当相关单位或个人利用互联网实施前述经营行为的过程中，脱离其单纯的互联网中介服务角色，而从事吃票、吞票、做黑庄等“私彩”行为之时，就明显违反了彩票销售的行政许可制度，扰乱了彩票市场的准入秩序，在这种情形下认定相应的经营行为构成非法经营罪，则基本没有法律上的障碍。
且通过现有证据，不管是XX公司股东及工作人员的讯问笔录，收集在案的各彩票店代理人及负责人的陈述以及相关证人的证言，均足以证实彩民通过XX公司的相关彩票APP所购买的彩票，均在线下实体彩票店完成了真实出票，并不存在XX公司私自截留等情形，更不存在XX公司私自设立新的彩票，新的彩票规则等“私彩”行为，且现有证据也无法反映XX公司可能存在前述的“私彩”行为。
（四）关于XX公司所涉的互联网售彩行为，能否适用非法经营罪第四项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，也存在明显争议，仍需进行逐级请示
虽然，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的第六条中规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。但该《解释》不能作为对本案互联网销售彩票形式涉嫌非法经营罪的适用依据。
因为按照体系解释，该规定中的“擅自发行、销售彩票”行为，应该限定在彩票市场准入（发行、销售的资质特许）的层面，禁止未经特许发行、销售福彩、体彩以外的其他彩票、其他彩票品种和彩票游戏等，却并非在彩票销售的具体方式层面予以禁止互联网售彩，这也与非法经营罪前三项均属针对违反行政许可制度，即扰乱市场准入秩序的行为所作的规定相一致，且这样才能保证各行为之间具有社会危害性层面的相当性。
可见，这种禁止与本案XX公司所涉的经营行为之间，存在本质上的区别。所以，XX公司的互联网售彩行为，能否适用非法经营罪第四项所规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，确实存在法律适用上的争议，且属于司法解释对此未作明确规定的争议问题。
此外，还有一点需要引起注意，那就是2018年最高人民检察院发布规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准，其中专门就“关于如何严格适用非法经营罪，防止刑事打击扩大化”的问题，进行了特别明确的强调，除了明确要求“严格按照刑法规定理解和适用非法经营罪中的‘违反国家规定’”之外，还明确要求“严格按照法律和司法解释，慎用刑法第二百二十五条第四项‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’的兜底条款，对于法律和司法解释没有明确规定，办案中对是否认定为非法经营行为存在分歧的，应当作为法律适用问题向最高人民检察院请示。”
同时，在前述引用的《通知》中也要求，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
所以，对于XX公司所涉的互联网售彩行为，是否应当纳入非法经营罪第四项进行法律评价的问题，务须慎重对待，望贵院、合议庭对此争议问题，能够予以逐级请示，以保证对本案的公正处理。
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