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【裁判要旨】
案涉甲公司与乙公司签订合同并约定违约条款，后乙公司被吊销营业执照。清算期间，乙公司将因甲公司违约而产生的债权转让给丙，现，丙向甲公司主张违约债权。法院认为，乙公司清算期间其经营资格、经营行为应受到一定的限制，其法人行为只能围绕清算目的展开，不得开展与清算目的无关的经营行为，因此，其债权转让行为无效。
【关联法条】
民法典T597:因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。
【诉讼主体】
上诉人（原审原告）：丙。
上诉人（原审被告）：甲公司。
法定代表人：叶某，该公司董事长。
原审第三人：乙公司。
法定代表人：王某，该公司执行董事。
【基本案情】
上诉人丙、上诉人甲公司与原审第三人乙公司因债权转让合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院【】号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人请求】
上诉人丙请求：依法撤销一审判决，改判支持丙的一审全部诉讼请求。
事实与理由：
甲公司的违约行为造成乙公司的损失包括合同约定的人民币（以下币种同）2千万元、股权投资项目5%收益及土地开发后的利润，远远高于合同约定的8千万元违约金数额。一审法院对违约金数额的调整，没有事实和法律依据。
上诉人甲公司请求：依法撤销一审判决，改判驳回丙的全部诉讼请求。
事实与理由：
1、因乙公司未能履行《合作协议书》约定的义务，致使甲公司无法取得案涉地块的开发权，甲公司不存在违约行为，不应支付高额违约金；
2、乙公司在2016年12月被吊销营业执照，不具有出庭应诉的主体资格，未获清算组织授权，无权与丙在2017年12月签署债权转让协议。丙未能说明债权转让协议的对价情况。
【被上诉人答辩】
上诉人丙、上诉人甲公司互不同意对方的上诉请求。
【第三人述称】
原审第三人乙公司述称，根据《合作协议书》约定，只要有甲公司的关联公司参与竞拍，就要认定甲公司存在违约行为。丙和乙公司的债权转让金额是确定的，而且乙公司在没有注销登记之前，具有诉讼主体资格，因此债权转让协议有效，甲公司应该向新债权人丙履行义务。故同意丙的上诉请求，不同意甲公司的上诉请求。
【一审认为】
乙公司与甲公司所签订的合作协议书系双方当事人真实意思表示，合作协议书依法成立，且未违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，协议书当属有效，对双方当事人均具有合同约束力，乙公司与甲公司均应按照合作协议书的约定全面善意地履行各自的合同义务。而本案的主要争议焦点为：
针对第一个争议焦点：一审法院认为，依据丙所提供的竞拍申请书，参与涉案地块竞拍的公司分别为案外人上海A有限公司、鸿怡投资有限公司以及案外人北京B有限公司、Z公司，而其中的一位参与竞拍的公司上海A有限公司与甲公司的法定代表人相同，且均由叶某担任上述两家公司的法定代表人，而参与联合竞拍的鸿怡投资有限公司的法定代表人叶某，叶某在这家香港公司担任董事一职，同时结合这两家公司与甲公司的股权结构可以说明，甲公司与案外人上海A有限公司、鸿怡投资有限公司显然符合关联企业的特征。
而所谓关联公司是指两个或者两个以上公司主体之间形成的一种组织联盟，他们之间存在控制与被控制或者是组织与协调的关系。关联公司的出现，打破了公司法人人格独立的界限，公司之间通过某种手段建立了控制与被控制或者相互控制关系，在关联公司成员内部，一家公司成为了另一家公司的经营客体，被控制的公司失去了独立意志。而关联公司的认定主要有以下构成要件：公司之间构成关联关系，形成关联公司。关联公司有纵向建立的，也有横向建立的。通过纵向投资关系建立的关联公司，往往是单向的控制，即上级公司对下级公司的控制，即公司和控股公司之间的关系。
上述三家公司之间的这种控制与从属或者相互控制的持续关系，一般被认为可以构成关联关系，也符合我国公司法所规定的关联关系，即公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系，故一审法院足以认定上述甲公司、案外人上海A有限公司、鸿怡投资有限公司之间系关联企业
基于上述认定，甲公司的关联企业案外人上海A有限公司、鸿怡投资有限公司实际参与了对涉案地块的竞拍，该竞拍行为本身已经违背了合作协议书中相关违约责任条款的约定，故一审法院认为甲公司已经构成违约，理应按照合作协议书的约定承担相应的违约责任。
针对第二个争议焦点：鉴于上述认定，甲公司确实存在违反合作协议书的违约行为，依据协议书的约定，其理应承担80,000,000元的违约金。现乙公司确认甲公司已经通过该公司的其他关联企业处获得了40,000,000元的违约金，虽然上述款项的转付凭证中并未明确为违约金性质，但是考虑到乙公司及股东与这些银行转账的企业之间并无其他经济往来，而甲公司亦未对上述资金的具体性质进行充分合理的解释，也未对上述款项的具体支付予以说明，故一审法院认为上述款项的支付应当就是在甲公司违背了合作协议书的前提下，甲公司通过其关联公司向乙公司履行了部分违约金的支付义务。
通过甲公司的履行行为，也可以说明甲公司对于其存在违背合作协议书的违约行为是予以客观确认的。现甲公司提出，即使其存在违约，也认为目前所主张的违约金金额过高。对此一审法院认为，首先，结合协议书约定的内容，双方合作的目的是通过甲公司参与对上海市闵行区XX镇XX村“XX新城"XX、XX单元中的相关商业项目地块的竞拍，而乙公司对涉案地块的初步设计工作已经委托了国际知名的设计公司，且将对涉案地块的战略开发合作以及初步设计工作等提供甲公司相应的协助及配合工作，故双方约定若通过公开竞拍甲公司成功取得涉案的四块商业地块项目，则甲公司将支付给乙公司20,000,000元及该项目5%的股权收益权益，且具体约定了甲公司支付20,000,000元的付款时间，故该合同条款充分说明若涉案项目地块由甲公司成功竞拍竞得后，乙公司即可获得20,000,000元及该项目5%的股权收益权益。另结合涉案地块竞拍的成交确认书所载的土地成交总价为841,000,000元，若乙公司确实获得项目公司的5%股权权益，结合该地块的商业性质及地段优势，项目的成功开发将会给甲公司、乙公司带来丰厚的利润。故只要该份合作协议书得以充分履行，则将会给甲公司及乙公司获得各种利益和好处。也就是乙公司通过合作协议书的履行所能获得的期待利益。而期待利益实际上是指当事人从双方的允诺中所获得的利益，既包括了可得利益，也包括了履行中所取得的各种好处，即期待利益损失实际上包括了积极损失和可得利益损失。结合双方合作协议书中对于股权权益的分配以及金额支付的约定，充分说明了乙公司订立合同的目的就在于获得预期的履行，而股权权益的实现无非就是通过项目地块的开发金额取得相应的公司利润，且利润损失是期待利益损失的最重要内容。但由于甲公司违反了合作协议书的约定，且由于该违约行为直接导致了乙公司产生了期待利益的损失。
现在甲公司认为违约金主张的金额过高，但判断违约金数额过高的标准如何确定？依据《合同法司法解释二》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第一百十四条第二款规定的“过分高于造成的损失"。也就是说，30%是判断过高的数额标准，而此处所说的损失，即包括实际损失，也包括可得利益损失。如果违约金的数额高于实际损失和可得利益损失综合的30%，应当认为，违约金的数额过高。但结合本案中双方缔约目的所确定的期待利益，双方在合作协议书中约定了违约金损失以80,000,000元计，故一审法院认为上述违约金的约定方式，双方是在充分考虑实际损失及期待利益损失的基础上，由商主体充分考虑商业风险及商业成本的前提下进行了事先约定，该项违约金的约定对双方具有合同约束力。现甲公司认为违约金约定过高,要求一审法院予以调整。对此一审法院认为结合甲公司的违约行为及其过错程度，以及由于其违约给乙公司所造成的实际损失，兼顾到甲公司在实际合同履行中的情况，而且也考虑到违约金主要是补偿性的性质，双方当事人在约定违约金的时候也是注重违约金的补偿功能。根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院对违约金的金额酌情作出相应的调整（80,000,000X80%-40,000,000元=24,000,000元）。
针对第三个争议焦点：乙公司通过与丙签订债权转让协议书的方式，将其对甲公司所享有的上述违约金债权予以转让，虽然乙公司目前属于吊销的状态，但公司吊销并不影响乙公司的公司主体资格，亦不影响乙公司有权签订相应的协议书将自身公司的合法有效的债权予以协议转让，并且在丙与乙公司签订债权转让协议书之后，已经及时履行了向甲公司的通知义务，该债权转让对甲公司产生法律效力。故丙作为债权受让人有权向甲公司主张上述合同债权。
综上所述，一审法院认为丙有权依据合作协议书的约定向甲公司主张24,000,000元的违约金债权，但是结合债权转让协议书中约定的转让债权，仅限于24,000,000元的违约金债权，并不涉及其他的合法债权，而且违约金的设定的初衷是对乙公司损失的弥补，若丙认为其在约定的违约金金额尚不足以弥补其造成的经济损失的，则还需提供其他的证据加以证明其存在实际损害的金额。因为违约金就是以补偿非违约方的损失为目的，违约金的数额不能超过实际损失。在合同约定的违约金数额大于或者等于实际损失的，补偿性的违约金实际上就代替了损害赔偿，非违约方不能重复请求违约金或损害赔偿金。故一审法院认为丙再主张违约金所产生的利息损失显然缺乏合同及法律依据，对此诉请一审法院不予支持。
一审法院于2019年5月24日作出民事判决：
一、甲公司于判决生效之日起十日内支付给丙违约金24,000,000元；
二、驳回丙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币290,812.05元，由甲公司负担。
【二审认为】
本院认为：本案案由应为债权转让合同纠纷，系债权受让人向债务人主张原债权人的债权引发的，一审法院认定本案案由系合资、合作开发房地产合同纠纷有误。本案中，丙系债权受让人，乙公司系债权转让人，甲公司系债务人。因此，本案的处理首先需要判断的系乙公司向丙的债权转让是否发生法律效力。
乙公司于2016年12月20日被工商部门吊销营业执照，现处于吊销未注销的状态。虽然乙公司尚未成立清算组，但根据我国《公司法》司法解释（二）的相关规定，公司依法清算结算并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司可以由原法定代表人代表公司参加诉讼。因此，乙公司在本案中具有诉讼主体资格。甲公司上诉称乙公司不具备出庭应诉的合法主体资格，一审法院违反法定程序的理由，于法无据，本院不予采纳。
根据我国《民法总则》、《公司法》、《企业法律登记管理条例》、《企业法人登记管理条例施行细则》的相关规定，乙公司被吊销营业执照后，应当及时成立清算组，终止清算目的之外的行为。乙公司虽未及时成立清算组，但其经营资格、经营行为仍应受到一定的限制，其法人行为只能围绕清算目的展开。乙公司不得开展与清算目的无关的经营行为。现乙公司向丙转让对甲公司的违约金债权,根据乙公司与丙签订的《债权转让协议书》的内容及乙公司与丙的举证情况，都无法证明丙就该违约金债权转让向乙公司支付了对价。故本院难于认定乙公司转让债权的行为属于吊销后的清算行为或与清算目的有关的经营行为。
由于债权转让属于处分行为，现乙公司因被吊销营业执照而处分权受限，因此其向丙转让债权的行为无法发生法律效力。丙既未实质取得债权，则其无法基于债权人地位向债务人甲公司主张。而甲公司对原债权人乙公司的抗辩亦可向丙主张，所以，一审法院支持丙的诉请有误，本院依法予以纠正。由于一审判决确有错误，丙向本院申请撤回上诉，本院依法不予准许。
至于乙公司对甲公司的违约金债权，由于乙公司与甲公司双方之间对合作开发房地产事宜的违约事实、违约责任等未进行过实质性清算，乙公司可以依法另行主张。
综上所述，上诉人甲公司的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人丙撤回上诉请求的申请，本院不予准许。依照《中华人民共和国民法总则》第七十二条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十二条、《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十七条规定，判决如下：
一、撤销上海市闵行区人民法院【】号民事判决；
二、驳回丙的全部诉讼请求。
本判决为终审判决。