合伙指南| 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第995篇文字
任职期间开公司，与同一客户交易同类业务，法院认定侵犯商业秘密
一
在侵犯商业秘密的反不正当竞争纠纷案件中，权利人的举证一直是个难题，不仅举证成本高，而且对于权利人的日常管理能力以及举证技术要求也比较高。
因此，现实中，此类纠纷一旦发生，权利人的胜诉率并不是太高，而且即使胜诉，所得的赔偿与追究责任产生的成本相比，也是不太划算。
更有甚者，有相当一部分企业，由于对商业秘密的日常管理的忽视或者方法错误，导致难以有效进行举证，于是，很多企业就放弃了对侵犯商业秘密的诉讼追赔。
上述这些状况，从整体社会效果来看，并不是太理想，存在着立法、司法以及企业管理持续改良的进步空间。
事实上，人民法院经过长期的同类案件的实践，也在不断调整案件认定的思路。
例如，在今天介绍的这个案例中，二审法院并没有机械地要求权利人举证，而是根据案件的具体情况合理推论出上诉人侵犯了被上诉人的商业秘密。虽然此案二审判决的结果是维持原判，但是，在认定思路上，特别是在证据和事实认定方面的思路，是与一审法院有明显不同的。
另外，在这个案件中，还可以看到一个常见的错误，就是权利人在证据收集过程缺乏专业的指导，导致原本有效的重要证据，最后几乎变成了无用的证据。
下面就来看看这个案件的具体情况以及分析一下上面所说的要点。
二
首先，来看一下此案二审法院和一审法院在事实认定方面的不同思路，区别在哪里。
案件可确定的基本事实：
- 概括来说，这是一个常见的故事：在职公司高管，在外面与配偶共同开了另一家公司，然后和自己公司的客户进行交易。
- 2004年8月，唐某与A公司签订劳动合同。2008年，唐某与B公司签订劳动合同。2012年4月1日，唐某与甲公司杭州分公司签订劳动合同，合同期限为2012年4月1日至2017年3月31日。A公司、B公司与甲公司属于关联企业，相当于唐某在集团内部工作调动。
- 唐某先后担任甲公司的监事、副总经理兼采购总监、带机产品经理、高级工程师等。在日常工作中，唐某可接触到甲公司的客户信息、项目信息、产品研发信息等，并对部分项目合同具有审批权。
- 2012年5月12日，甲公司与唐某签订了《保密协议》。
- 2013年9月1日起，甲公司实施新《员工手册》。《员工手册》中也有规定商业秘密保护的内容。
- 唐某向甲公司隐瞒了一个重要事实：2013年2月19日，唐某及其配偶张某受让了乙公司的部分股权，其中唐某持有乙公司32%的股权并担任经理，张某持有乙公司33%的股权并且担任执行董事和法定代表人，唐某任公司经理。2016年8月1日，唐某将其所持有的乙公司的股权转让给张某，至此张某共持有乙公司65%的股权。同年8月2日，乙公司解聘唐某经理职务。
- 唐某日常持有的黑色移动硬盘中存有部分甲公司及乙公司的内部资料。其中，与甲公司有关的资料包括：经营信息（如项目信息、报价方案、项目合同、客户信息等）、技术信息（如图纸、测试数据等）以及其他事务性文件。《乙公司工作笔记》文档中存有2011年9月18日至2017年1月27日间唐某的部分工作、生活记录，包括在甲公司的工作记录（如接待客户、项目考察等），以及对乙公司的发展规划及业务推广记录。该文档还载有唐某对于同时在两家公司开展工作的思想记录，其认为该行为存在同业竞争法律风险，应注意保密，在甲公司低调忍耐。该移动硬盘于2017年4月1日被甲公司扣留，为此唐某于同年10月10日起诉甲公司返还该硬盘，并在该案中称硬盘中存有工作以来的重要内容及其他公司的重要秘密，担心泄露后引起商业纠纷。
- 甲公司联系到准客户C公司，于是指派唐某等人与C公司进行业务洽谈，C公司对甲公司承接的同类项目进行了考察。出于对甲公司实力的信任，C公司意全部采购甲公司的设备，后经唐某建议，其分别与乙公司、甲公司签订了市政污泥深度处理设备供货合同，约定乙公司向C公司提供三台预脱水过滤机和饼泥破碎机（合同总金额100万元），甲公司向C公司提供三台钢带式压榨过滤机（合同总金额160万元），前述设备属于同一流水线的前后道设备，其中钢带式压榨过滤机为主要设备，其他为辅助设备。履行合同时，乙公司实际提供三台预脱水过滤机，该设备非公司自产，系向第三方订购所得。
甲公司向法院起诉，将唐某和乙公司都列为被告。诉讼请求：1、判令二被告停止不正当竞争行为；2、判令二被告共同向原告赔偿经济损失100万元；3、二被告共同承担原告为制止侵权行为所支付的合理开支6万元；4、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院经审理后认为：
本案的争议焦点为：一、唐某、乙公司是否实施了不正当竞争行为？二、民事责任如何认定？
关于焦点一，甲公司认为唐某、乙公司侵犯了其商业秘密，构成不正当竞争。《反不正当竞争法》规定的商业秘密是指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。
本案中，唐某在原告处任职多年，且根据其职权曾参与多个公司项目，接触大量公司客户，审批多个项目合同，在此过程中接触到的客户资料（包括客户名称、联络人姓名、联系方式等）、项目合同、技术资料，本院认为这些信息构成甲公司的商业秘密，理由如下：
（略）……本院认为，甲公司已经提供证据表明唐某任职期间有渠道及机会获取甲公司的经营信息、技术信息等商业秘密，其与配偶入股并实际控制乙公司，两公司在环保研发（如污泥处置）方面存在重合业务，已经使甲公司的相关商业秘密处于被披露、使用的风险中，加之两公司同一时间与同一客户签订了同一项目中的关联设备的供货合同，甲公司已完成了其商业秘密被侵犯的初步举证责任，唐某与乙公司应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为，但唐某与乙公司未能提供相关证据。据此，本院认定唐某的行为构成《反不正当竞争法》第九条第一款第三项规定的“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的行为，乙公司的行为属于该条第二款“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密”的行为，唐某、乙公司均构成对甲公司商业秘密的侵害。
况且，《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”本案中，唐某在甲公司任职期间本应遵守职业道德，勤勉尽职，但其与配偶却私下经营乙公司，并以甲公司的经营资源为基础替乙公司拓展业务，并成功截取了原本属于甲公司的交易机会，唐某与乙公司的行为明显有悖公平、诚信原则以及公认的商业道德，损害了甲公司的合法利益，破坏了正常的市场竞争秩序，具有不正当性，构成不正当竞争。
关于焦点二，唐某、乙公司的行为已构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于赔偿金额，(此处略去)
一审法院认定侵权事实的一个重要证据是那块移动硬盘，也就是甲公司扣留的所有权属于唐某的那块移动硬盘上的信息。唐某将甲公司的客户信息等资料下载到其个人移动硬盘上，移动硬盘上还有乙公司的经营信息，法院因此认定唐某“有渠道及机会获取甲公司的经营信息、技术信息等商业秘密”，进而认定有侵权。
但是，这块硬盘作为证据，是有一定问题的，因为甲公司操作过这块硬盘上的数据，有删除、复制等行为。于是，一审法院在认定这块硬盘上的信息能不能作为证据方面进行了大量的分析，最后才作为证据使用。
也因此，唐某不服一审判决，提起了上诉。上诉理由之一就是提到了这块硬盘的数据被动过，不能当作证据。
但是，二审法院的认定思路，实质上直接跳过了这块硬盘。
唐某就职甲公司期间，有条件接触到甲公司的客户、了解客户的需求，特别是，2014年其作为甲公司工作人员参与了与C公司污泥深度处理系统项目的业务洽谈，了解该公司的产品需求。此后，几乎在同一时间，C公司分别与甲公司、唐某夫妇担任大股东的乙公司签订了合同价160万元、100万元的合同，而合同标的均属于与该污泥处理项目相关的机械设备。结合当时C公司污泥深度处理系统项目的参与者朱某的电话录音、电子邮件，在唐某和乙公司并未提供充分的反驳证据的情况下，可以认定乙公司100万元合同的交易机会源于唐某、唐某实施了向乙公司披露公司商业秘密的不当行为。原审认定唐某、乙公司截取了原本属于甲公司的交易机会，构成不正当竞争，并无不当。
三
其次，来看看那块硬盘。
那块移动硬盘的所有权，是唐某个人的。甲公司擅自扣留他人财物，事实上是违法的。甲公司在此基础上对唐某硬盘上的内容进行鉴定，确实存在着“以非法的方式获取证据”的嫌疑。
虽然，一审法院在分析硬盘上数据的真伪方面，展现了良好的电脑知识，但是，甲公司非法扣留唐某个人硬盘，这个前提是抹不掉的。因此，这样取得证据，在实务中是一种冒险，很可能换个法院就不认可这样取得的证据。
另外，甲公司莫名其妙地操作移动硬盘，也是非常无知的举动。这类电子证据，包括音视频类证据，从证据角度来说，最忌讳去动它的原始数据状态。
甲公司为了整理移动硬盘里的数据，直接在这块硬盘上创建一个目录，将其他目录里挑出来的文件放进去，可能想要达到一目了然的效果，可是，事实上几乎毁了这个证据。想要整理数据，完全可以另外拿一块硬盘，将这块移动硬盘上的数据全盘克隆过去，然后在新的硬盘上操作，这样就不会改动原来那个硬盘上的数据了。