合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第757篇文字
这位监事怎样让大股东把侵占公司的钱吐出来：起诉、司法审计
一
今天说的这个上海法院判决的案子里，最有意思的是司法审计内容。
这个公司，还是暂且称之为“甲公司”。
为什么我不习惯在我的笔记里把案件当事人的真实信息直接写出来呢？一是律师的职业习惯，二是避免不必要的麻烦。
甲公司的大股东，茅某，持股60%。甲公司另外还有2名股东，王某持有30%，唐某持有10%。持有30%的那个股东王某担任了监事。
2018年，监事王某，作为甲公司的诉讼代表，向人民法院起诉，请求法院判令被告（大股东茅某）返还甲公司资金970余万元人民币、赔偿公司经济损失3万元等。
起诉的同时，也向法院申请了司法审计，对甲公司的财务资料进行审计，审计的重点是公司的费用开支。
监事王某，作为甲公司的诉讼代表，向法院陈述了诉讼的理由：
1、认为大股东茅某为达到侵占公司资产的目的，利用其担任法定代表人及大股东的身份及实际掌握公司印章的便利，擅自通过领取过高薪酬、提供虚假发票报销及个人与亲属私人消费等方式将公司资金划归其名下，严重损害了公司及股东的权利。
2、在本次诉讼之前，王某和唐某曾向税务局实名举报，税务局已经依法作出税务处罚决定书。股东唐某请求王某作为诉讼代表人以原告的名义提起诉讼。原告认为被告作为公司执行董事，非法挪用侵占公司资金，违反忠实和勤勉义务。由于，原告不掌握公司的状况，按照税务部门的处罚决定书上确认的金额进行起诉，之后再根据司法审计结果进行调整。
在监事王某提到的大股东损害公司利益的行为中，最主要的是2个行为：1、领取过高薪酬；2、提供虚假发票报销个人与亲属私人消费。这2个行为，也是后来法院指定的司法审计的重点内容。
法院在认定相关责任时，基本上是采纳了司法审计的结论。
但是，“领取过高薪酬”这一点，人民法院并没有将其认定为是不正当地侵占公司资产。这是为什么呢？
先来看看司法审计情况以及法院的认定过程。
二
司法审计的内容，比较繁杂，这里就不照原本复制粘贴了，挑重点说一下，相关数字也就写个大概。
审计结论将甲公司的费用开支分为4种类型：
- 无法认定与公司业务有关的费用有629万余元
- 与公司业务无关的费用为252万余元
- 无法认定及是否真实发生的费用有213万余元
- 由法庭审理裁定的费用为1210万余元。
所谓“由法庭审裁定的费用”，是指审计机构无法认定相关费用是否与业务有关以及无法认定是否合法有效、须由法庭进行认定的费用。
对于前3种类型的费用，也就是无法认定与公司业务有关的费用629万余元、与公司业务无关的费用为252万余元、无法认定及是否真实发生的费用有213万余元这三部分费用，人民法院认为应当视为甲公司利益所遭受的损失。
这三部分的费用里，包括无法认定与公司业务有关的、无关业务的、无法认定真实发生的飞机票、住宿费、招待费、工艺品费用、租车费用等费用。
这些费用里，有相当大的一部分涉及到大股东茅某的外籍丈夫以及子女的相关费用。
大股东茅某的外籍丈夫曾经与甲公司签订了聘用合同，在聘用合同中曾经约定甲公司在合同期内提供住宿及所住房内所有一切开销即水电煤费用、设备维护保养维修费用。福利为“在合同期内，聘用方支付受聘方子女学费及其家属在其受聘期内的相关生活费用，为受聘方提供交通工具，聘用方提供所有交通费用，包括车船飞机费用、在职期内的通讯费，餐费。”
这样的聘用合同，给人的直接印象就是茅某将甲公司看成是其家庭开支的钱袋子，几乎所有的家庭费用都是想办法从甲公司这里出。不过，人民法院在本案的审理中并没有否定掉这份聘用合同的法律效力。这个问题并不是本文的重点，这里就不展开了。
三
司法鉴定结论中“由法庭审理裁定的费用中”包含了以茅某名义或以德某（茅某外籍丈夫）名义或以“甲公司”等名义报销的外籍子女学费、茅某与德某的工资薪酬及房租这三部分内容。人民法院对这三部分内容，进行了细致的认定。这部分认定内容虽然有些细琐，但是很有实际参考价值，这里详细摘录一下：
1、学费部分，审计报告显示2010年5月至2012年，茅某与德某的外籍子女学费合计为396,542.75元。德某过世后于2018年6月14日支付的子女2018-2019学费197,620元。经查，德某与原告共计签订了三份聘用合同，2011年2月1日签订的聘用协议中记载的福利或待遇并不包含子女学费，2013年1月28日及2016年1月3日签订的聘用合同中约定了德某享有子女学费的福利。因此，在这两份聘用合同之前产生的子女学费396,542.75元不能作为德某享有的福利。同理，在德某去世后原告支付的子女学费197,620元亦不能视作其福利。上述学费合计为594,162.75元。
2、工资薪酬部分，审计报告显示被告茅某从2014年9月至2015年4月、2015年6月至2016年8月的月工资均为6万元。茅某是甲公司的执行董事。根据甲公司章程的规定，执行董事的报酬事项由公司股东会决定，故其工资薪酬应由股东会决定。但是，甲公司章程同时又规定了执行董事有权决定聘任或者解聘公司经理、副经理、财务负责人及其报酬等。鉴于，被告茅某身份的特殊性，在唐某不再担任甲公司总经理之后，由其与公司签订合同、担任公司总经理并未违反公司章程规定，其薪酬可按照劳动合同的约定。超过劳动合同约定取得的575,000元，不能视为其尽到忠实义务。按甲公司章程规定，茅某亦有权决定德某的薪酬。但是，德某2018年4月去世后于2018年5月获得的工资9万元无依据。由于，被告与德某关系的特殊性，德某去世后得到的9万元薪酬应视为被告未尽到忠实与勤勉的义务。上述两项工资薪酬合计为665,000元。
3、房租部分，因德某与原告签订的三份聘用合同中均约定由原告提供住宿，故在其聘用期间的租房费用属于原告应给予德某的聘用待遇。审计报告显示德某过世后的2018年5月、6月、7月、8月、9月产生的房租合计为13万元。如上所述，德某去世后产生的13万元房租不能作为其继续享有的聘用待遇。
四
就司法审计报告中“由法庭审理裁定的1210万余元费用”，法院认定了138万余元。
再加上司法审计报告中的前三项费用，最终法院判决茅某应当返还甲公司资金1230万余元。
茅某不服一审，提出上诉。二审维持原判。
五
今天摘录的这个案件，是公司股东以侵占公司资金的方式损害公司利益的诉讼案件。从法院的具体认定来看，判断是否属于侵占公司资金，首先要看是否有不正当地使用公司资金的情况。所谓正当，是指要有合同和依据，并且要符合基本的商业常理。茅某的丈夫已经去世后，甲公司仍在支出与其相关的薪酬和房租，就明显属于不正当地使用公司资金的情形。
另外，判断是否属于侵占公司资金，还要看这种资金使用情况是否符合公司章程或公司内部规章制度的决策程序。在上面这个案例中，人民法院对于茅某的工资薪酬是否有部分是属于侵占公司资金的判断，就考虑到了这个因素。茅某有多重身份：股东、执行董事、总经理。虽然根据公司章程，执行董事的薪酬是需要股东大会来决定的，但是总经理的薪酬是执行董事就能决定的。因此，人民法院认为茅某与甲公司签订劳动合同担任总经理职务并不违法，也可以因此在劳动合同中约定总经理的薪酬。但是，实际开支的薪酬超过劳动合同约定的部分，是属于侵占公司资金，应当返还甲公司。
这个案例中，甲公司的小股东运用监事的身份，运用《公司法》的代表诉讼制度，代表公司起诉公司大股东，是善于运用公司法的表现。同时，在诉讼前通过税务举报取得基本证据，然后再在诉讼中向法院申请司法审计，是善于运用民事案件证据规则的表现。整个诉讼过程，其实从向税务机关举报前就已经全盘有计划了。从诉讼的角度来看，甲公司的两名小股东的诉讼准备是相当不错的。
但是，回到非诉的角度来看，甲公司2010年4月份设立，直到2017年时两名小股东才作出了行动，而这7年时间，经法院判决认定的就有1200多万元的资金被大股东侵占。小股东对于大股东损害公司利益的行为，并没有及时作出反应。这说明，要么小股东在公司成立后对大股东的监督是有重大疏忽的，要么就是公司的监督制度本身是有缺陷的致使小股东无法实时进行监督和有效反应。根据我的工作经验，以后一种情况居多。
诉讼，要认真准备诉讼策略和技巧。但是，做好一家公司肯定不是依靠打官司来完成的。