合伙指南| 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第954篇文字
仍有人不懂：程序和实体不做足，劳动规章制度是没有法律效力的
一
近几年，在处理涉及公司法相关的工作中，有时我会注意到一个现象：关于公司规章制度的颁布程序，很多中小微公司仍然是茫然不知的样子，只有2个程序，一是公司高管起草和决定，二是向公司所有员工公布，这些公司的管理团队认为这样就算是发布规章制度了。在这些公司里，大多还都是有专职的人事管理岗位人员的，仍然发生这样缺乏基本常识的问题，确实让人有些无语。
那么，规章制度发布的程序和实体应当怎么做呢？
今天就把这个常识性的问题写一下。
二
首先，理解一下这里所说的“规章制度”究竟是哪些？
公司企业内部的规章制度，事实上是有不同种类，有些是属于劳动规章制度，而有些并不是劳动规章制度。比如说，像是股东会议事规则、关联交易管理制度这类企业内部制度，与劳动者并没有直接的利益关系，也不涉及对劳动关系的处理，因此，它们并不是劳动规章制度。
通常最常说的“规章制度”，原则上是指“劳动法意义上”的企业内部制度。完整的表述应当是“劳动规章制度”
《中华人民共和国劳动法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”
《中华人民共和国劳动合同法》第四条对于上述《劳动法》的规定进行了更为详尽的补充：
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
在上面这个《劳动合同法》第四条的规定中，明确了“劳动规章制度”的作用、发布程序。
关于劳动规章制度的内容，法律举了8个最常见的内容类型：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理。但是，劳动规章制度的内容，并不限于这8个最常见的内容，凡是直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，都可以归入劳动规章制度之中。
在这里，“重大事项”，通常是指对于单独具体事项的规定，从广义的角度来说，也可归入“劳动规章制度”这个概念里。
在实践操作中，关于什么是“直接涉及劳动者切身利益”，有时并不是那么好判断。举个例子，比如说公司的财务制度，整体上来看似乎并不直接涉及劳动者的切身利益，但是在劳动者工资奖金发放、费用报销等事项上，财务制度又是必须适用的。因此，在实务中比较合理的思路是：只排除那些明显不属于劳动规章制度的制度，而对于那些拿不准的规章制度，在操作上都按照《劳动合同法》第四条去操作，会比较妥当。
二
其次，劳动规章制度的发布主体究竟该是谁？
毫无疑问，当然应当是用人单位作为劳动规章制度的发布主体。
但是，在现实中，就有一些公司企业，某些劳动规章制度不是以公司名义发布的，而是由公司股东会、董事会、董事长、经理或者是某个职能部门发布的。我见过有一家公司，它所有的劳动人事制度都是标明由人事部制订发布的。
回到本文最前面看看，法律条文规定的劳动规章制度的发布主体都是“用人单位”。所以，假如一家公司的劳动规章制度不是以公司的名义发布的，那么这份文件在劳动法上就很有可能直接被判为无效。
当然，劳动规章制度的具体起草、制订可以是由公司内部的其他部门或者组织来操作，但是，无论如何，最后发布者和署名都必须是公司的名义
三
第三、劳动规章制度的内容必须合法。
这个“法”字的理解是取广义的，几乎所有的规范性文件都可以归入其中。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》规定：
第五十条 用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。
原劳动部于1994年发布的《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》中对劳动规章制度的“依法”有一个理解：
第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。本条中的“依法”应当作广义理解，指所有的法律、法规和规章。包括：宪法、法律、行政法规、地方法规，民族自治，还要依据地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。
另外，劳动规章制度的“依法”制度，从内容合法性来说，也并不仅限于违反强制性的规范。那些违反一般性的规范的劳动规章制度内容，同样极有可能导致内容无效。
四
第四、劳动规章制度的内容要有基本的合理性。这也是部分用人单位忽视的一点，以为只要在发布程序上遵守劳动法的规定，那么内容的设计方面应当是属于企业的经营自主权。
虽然说法律法规并没有明确提到过这个问题，但是从劳动法的立法宗旨和法律原则出发，人民法院以及劳动仲裁机关在实践中经常对用人单位的规章制度的合理性进行必要的审查，对于明显不合理的内容，司法机关也是不认可的。这样的案例并不鲜见，但是具体的裁判的判断标准并不统一，基本上仍然是法官根据具体案件的情况进行一定的程度上的自由裁量。
2019年有这么一起劳动争议案件，用人单位A学校认为劳动者孙某有多次严重旷工行为，依据《员工手册》和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条等规定与孙某解除了劳动合同。劳动者孙某提起劳动仲裁，要求违法解除劳动合同补偿金。案件最后进入法院诉讼程序。
关于学校方面认定孙某违反《员工手册》，是指违反《员工手册》第7.6条规定：“¨¨¨迟到或早退30分钟以上者视为半天旷工，3小时以上者视为一天旷工，主管级别双倍受罚。¨¨¨一年内累计三天旷工者将给予书面严重警告处罚，情节严重者予以开除处理。”
法院认为：
一、关于A学校解除劳动关系是否合法的问题。首先，A学校制定的《员工考勤管理制度》第7.6条规定：“¨¨¨迟到或早退30分钟以上者视为半天旷工，3个小时以上者视为一天旷工¨¨¨”该规定扩大了对劳动者违纪情节的认定，即使认定其构成旷工，也只能认定为30分钟或几个小时，而不能直接扩大认定旷工半天或旷工一天，这种扩大看待劳动者违纪情节的行为，明显扩大了劳动者的违纪结果，加重了劳动者的违纪责任。故应认定此规定不合理，不适用本案的审理。
最后，经过一审和二审，法院支持了孙某的诉讼请求。
五
最后，说一下程序的操作。
在劳动规章制度的发布程序中，有4个关键词：“职工代表大会或全体职工”、“工会”、“公示”、“告知”。只要针对这4个关键词就能把程序做足。
没有设立职工代表大会的用人单位，那就直接按照“全体职工”来操作。要有“全体职工”参与制订内容讨论的基本证据，最起码要有全体职工对草案的同意签字。
有工会的，需要取得工会表示参与过讨论的书面文件。用人单位内部没有工会的，就不需要这方面的操作。
“公示”，是指在用人单位内部公开表示已经依法制订和发布了劳动规章制度。公示的作用是让所有的劳动者都能够知道有具体的规章制度发布了。公示的具体形式，是在公司内部群发公告，或者在公司内部公共的展示部门张贴相关的内容。
将“公示”的规章制度的具体内容传达到劳动者，就要做到“告知”劳动者。做到“告知”义务的证据，不仅是要证明用人单位已经将规章制度全文送达到劳动者了，而且还要证明劳动者已经明确知道了具体内容。因此，在实践中，很多用人单位是通过培训的形式来完成告知义务的，由劳动者在培训之后在表示“已经全部学习理解并表示遵守”的文件上签署确认。
六
经过上述的操作，制订发布的劳动规章制度才会在法律上取得确定的法律效力，否则是不能作为对劳动者进行管理的依据的。而且，上面的注意事项看上去似乎有些复杂，但是有经验的管理人员其实是可以高效完成的，不会显著增加管理成本。
经营企业，不仅需要学习，可能还需要终身学习。很多人找我聊股权机制、合伙企业，那些当然是很有价值的内容，当然是需要学习和操作的。但是，一个企业在创始和发展阶段，首要学习的，可能正是像怎么制订劳动规章制度这类常识性的知识和实务。这些最基础的，常常看起来平淡无奇，还有些寡淡无味，但却是最常用的东西。很难想象，一个连最基本的劳动关系都处理不好的企业家，会有能力处理好复杂的股权关系或者合伙关系。