#本文仅代表作者观点，未经作者许可，禁止转载，不代表IPRdaily立场#
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：王志臻
原标题：《风起洛阳》道具喜扇抄袭事件分析
2021年12月2日，微博博主“佳冉Jiaran”发文称，《风起洛阳》道具喜扇抄袭自己设计的小红喜扇。随后，剧组发文承认抄袭并诚恳道歉。“道具喜扇抄袭”该如何法律定性？原创者应当保护自己的智力成果？笔者带你一探究竟。
2021年12月2日，微博博主“佳冉Jiaran”发文称，《风起洛阳》道具喜扇抄袭自己设计的小红喜扇。随后，《风起洛阳》剧组以及道具制作方就喜扇抄袭问题向佳冉Jiaran道歉，并表示该抄袭事件是由于道具制作团队在道具制作过程中未做好溯源工作。和许多网友一样，我也爱“吃瓜”，但作为一名律师，我更想从知识产权的角度与广大网友一起来品尝这个“瓜”，探究所谓的“道具喜扇抄袭”该如何法律定性，原创者应当保护自己的智力成果。
大家熟悉的知识产权类型，大体上有著作权、专利权、商标权、商业秘密权、集成电路布图设计专有权等，每一种权利所保护的客体和权利归属均不相同，泾渭分明。以大家最为熟悉的著作权而言，著作权对应的保护客体是作品，一般而言作品的作者即为著作权人，除非法律另有规定或民事主体另有约定。因此，要确定喜扇是否可以获得知识产权相关法的保护，应当首先确定喜扇属于哪一种知识产权对应的保护客体。
一、喜扇是否构成受我国著作权法保护的作品
当看到具有美感的喜扇被抄袭时，绝大多数非知识产权专业人士均认为这是一种侵犯著作权的行为，即潜在意识在认为被抄袭的喜扇是一种作品。这种直观反应究竟对不对呢？
我国著作权法第三条第一款规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。我国著作权法保护的作品必须同时具备以下三个一般构成要件：一是必须属于文学、艺术和科学领域内的智力创作；二是具有独创性；三是能以一定形式表现。
显然，具有美感的喜扇属于艺术领域的智力创作。喜扇这一智力创作是否具备独创性呢。根据尚且可以获得信息，可以认定微博博主“佳冉Jiaran”是独立创作完成喜扇这一智力创作，符合独创性中有关于“独”的要求。关于喜扇是否具有创作性的问题，喜扇以传统中式风格为主，选定大红色为背景，背景之上通过刺绣方式印有“双喜”、“荷叶”、“莲蓬”、“花朵”等艺术图案，且各艺术图案的空间位置也经过一定选择和安排，另外扇子的周边还有一小圈背白间隔的图案。此外，喜扇还搭载了红穗和多种颜色的配饰。以上均体现佳冉Jiaran的取舍、选择、设计、布局等创造性劳动。因此，“喜扇”具有审美意义，具备美术作品的艺术创作高度。
我国著作权法第三条第二款规定了八类作品类型，说明并非具有独创性的智力创作都属于著作权法所保护的客体。至于该款规定的“符合作品特征的其他智力成果”，则具有不确定性，无法使公众事先知晓八种作品类型外，还有哪些表达形式可以产生作品，只能由法院进行个案判断。但可以明确的是，喜扇必须符合著作权法第三条第二款规定的特定作品类型，或经法院个案判断，才可受著作权法的保护。
佳冉Jiaran的“喜扇”是一种兼具实用性和艺术性的智力创作，是一种实用艺术品。在我国目前的司法实践中，实用艺术品作为美术作品受我国著作权法的保护。我国著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，而不保护作品中所反映的思想本身。实用艺术品的实用功能属于思想范畴不应受著作权法保护，作为实用艺术品受到保护的仅仅在于其艺术性，即保护实用艺术作品上具有独创性的艺术造型或艺术图案，亦即该艺术品的结构或形式。作为美术作品受著作权法保护的实用艺术作品，除同时满足关于作品的一般构成要件及其美术作品的特殊构成条件外，还应满足其实用性与艺术性可以相互分离的条件：两者物理上可以相互分离，即具备实用功能的实用性与体现艺术美感的艺术性可以物理上相互拆分并单独存在；两者观念上可以相互分离，即改动实用艺术品中的艺术性，不会导致其实用功能的实质丧失。在实用艺术品的实用性与艺术性不能分离的情况下，不能成为受著作权法保护的美术作品。
现行著作权法实施条例第四条第（八）项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”受我国著作权法保护的美术作品，除了同时满足作品的上述一般构成三个要件外，还必须同时满足美术作品的特殊构成要件：一是由绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成；二是具有审美意义；三是属于平面或者立体的造型艺术作品。显而易见，喜扇的艺术性，尤其是扇面部分是符合以上构成要件的。
最后，关于佳冉Jiaran的“喜扇”的实用功能是否能与艺术美感分离的问题。“喜扇”之实用功能主要在于扇风取凉。该家具的艺术美感主要体现在以中式风格为主基调，扇面的艺术图案及空间布局、红穗和金锁配饰搭配等设计上。改动“喜扇”的以中式风格为主基调，扇面的艺术图案及空间布局、红穗和各色的配饰搭配等设计，其作为扇子的实用功能并不会受到影响。因此，“喜扇”的实用功能与艺术美感能够进行分离并独立存在。
综上，佳冉Jiaran的“喜扇”作为兼具实用功能和审美意义的立体造型艺术作品，属于受著作权法保护的美术作品。
二、《风起洛阳》剧组是否侵害了佳冉Jiaran的“喜扇”作品
判断某一产品是否构成侵害他人受著作权法保护的作品，应当从疑似侵权人是否“接触”权利人主张保护的作品、该产品与权利人主张保护的作品之间是否构成“实质相似”两个方面进行判断。首先，根据《风起洛阳》剧组的微博道歉信可知，该剧组已承认接触佳冉Jiaran的“喜扇”作品的事实。其次，如前所述，对于兼具实用功能和审美意义的美术作品，著作权法仅保护其具有艺术性的方面，而不保护其实用功能。判断“喜扇”作品与《风起洛阳》剧组使用的“喜扇”是否构成实质性相似时，应从艺术性方面进行比较。将“喜扇”与剧组使用的“喜扇”进行比对，二者相似之处在于：均以传统中式风格为主，选定大红色为背景，背景之上通过刺绣方式印有“双喜”、“荷叶”、“莲蓬”、“花朵”等艺术图案，且各艺术图案的空间位置也经过一定选择和安排，另外扇子的周边还有一小圈黑白间隔的图案。上述相似部分程度极高，基本上达到一致。不同之处主要在于扇面的形状，以及《风起洛阳》剧组使用的“喜扇”并没有搭载红穗和多种颜色的配饰，但这些对整体视觉效果并无影响，不会使二者产生明显差异。因此，我们可以认定《风起洛阳》剧组使用的“喜扇”与佳冉Jiaran的“喜扇”作品构成实质性相似、《风起洛阳》剧组侵害了佳冉Jiaran的“喜扇”作品的著作权。
三、喜扇是否构成受我国专利法保护的外观设计客体
著作权是依法律的规定自动产生的。作者一旦创作完成了符合法定要求的智力成果，该智力成果即作为作品受到著作权法的保护，作者无须将作品送交审查或登记即可自动享有著作权。而专利权不是自动产生的，发明创造只有经过国家专利主管部门的审查（在我国一般是国家知识产权局专利局），确认其符合法律规定的授权条件之后，发明人或设计人才能被授予专利权。就外观设计专利制度而言，如果某一外观设计专利申请能够通过国家知识产权局专利局审查，取得权利，需要满足一定的形式要件，且不能明显不符合一些实质性要件。当然，若希望外观设计专利权稳定且不会被无效，外观设计必须完全符合法定的实质性要件。因此，本文探讨佳冉Jiaran的“喜扇”智力成果是否构成受我国专利法保护的外观设计客体，仅就佳冉Jiaran能否就该智力成果可以申请外观设计专利权的问题进行讨论，至于能否获得授权，暂且不论。
我国专利法第二条第四款规定：外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。用通俗的话说，外观设计是对工业产品的外观作出的富有美感的设计方案。因此，外观设计的特征应当有四个：一是对产品外观作出的整体或局部的设计；二是对产品形状、图案和色彩的设计；三是富有美感；四是该设计能够在工业予以应用。
佳冉Jiaran的“喜扇”智力创作，显示是对扇子整体产品的形状、图案和色彩的设计，具有一定特色和艺术性，以现有的技术而言，也是可以以工业方式成批予以制造。
综上，佳冉Jiaran的“喜扇”智力创作也符合我国专利法上外观设计客体的定义，佳冉Jiaran可就该智力创作进行外观设计专利的申请。
四、原创者应当利用法律制度多重保护自己的创新成果
分析到此，类似于佳冉Jiaran的“喜扇”这类具有一定美感的实用艺术品可能获得著作权和/或外观设计专利的双重保护。著作权和外观设计专利权除了上述的取得规则不同外，还有这多个方面的差异。
外观设计专利权被授予之后，任何人认为其不符合专利法的规定，在任何时候都可以请求宣告该外观设计专利权无效，为此专利局内部设立了复审无效部，规定了专门的审查程序。而对于著作权而言，并不存在请求宣告无效的说法，否认某人享有其声称的著作权，仅出现在当该人指控他人侵犯其著作权时，由法院进行判定该人是否享有著作权。
此外，外观设计专利权的保护期限是15年，且权利人要维持专利权，应当每年向专利局支付年费。根据我国著作权法第二十三条规定：自然人的作品，其发表权及各项著作财产权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。法人或者非法人组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者非法人组织享有的职务作品，其发表权的保护期为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日；著作财产权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。权利维持著作权不需要缴纳任何费用。
从侵权规则而言，一是司法实践的审判焦点不同，若外观设计专利权处于有效状态，人民法院审理侵权案件时无需要考察受保护的外观设计是否符合专利法的规定。但著作权侵权案件中，法院要对原告是否主张的作品是否构成著作权法上的作品进行考察。
二是两者规制的侵权行为不同，我国专利法第十一条规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。而根据著作权法第五十三条第一项规定：未经未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的。例如，佳冉Jiaran的“喜扇”智力成果经申请取得外观设计专利权，若某人自行制造“喜扇”赠与他人可能并不违反专利法规定，侵犯佳冉Jiaran的专利权，但属于复制、发行“喜扇”作品的行为，有可能构侵犯佳冉Jiaran的著作权。
三是比对规则不同，著作权采用“接触+实质性相似”的比对规则，疑似侵权人必须具备接触到涉案作品的条件，若疑似侵权人只是因巧合创作出与涉案作品实质性相似的产品，这并不侵权。但外观专利侵权判定中，并不考虑这种“巧合”，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
综上，著作权与外观设计专利权在保护制度上各有利弊，原创者一旦创作完成了符合法定要求的智力成果，该智力成果即作为作品受到著作权法的保护，但在法院审理过程，需要对原告主张的智力成果是否符合法定要求进行审查。虽然外观设计专利权需要经申请才能取得，但只要在法院审理过程中，无法无效外观设计专利，法院不应当主动审查外观设计专利是否符合法定要求。但外观设计专利权的维持需要缴纳年费，且保护期限远低于著作权。
因此，本文建议原创者应当充分利用法律制度多重保护自己的创新成果。原创者一旦完成实用艺术品的创作，应当优先申请外观设计专利权，这是因为考虑到外观设计专利权的实质性要件之一是外观设计不属于现有设计，即便是原创者自己公开的，也可以作为后续评判是否属于现有设计的证据。其次，虽然著作权是一经创作完成且符合法定构成要件便可获得，但还是建议原创者最好在外观设计专利申请的同时或者之后进行著作权登记，获得的证书方便在维权过程中证明自己作者的身份，完成创作的时间，以及发表时间。当然在有相反证据的情况，著作权登记的信息可以被推翻。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：王志臻
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君