肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
一提到砍头息，很多人就会想到套路贷；一提到套路贷，就自然想到非法放贷；砍头息、套路贷、非法放贷、民间借贷，相互之间有什么联系与区别，这就是本文写作的初衷。先从一个案例入手：在王某某伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章一案【案号：(2020)湘1081刑初17号】中，从2015年10月至2018年3月期间，曹某1累计向被告人王某某借款应为人民币252700元，曹某1还款本息总计人民币296110元，曹某1共支付王某某利息人民币43410元。公诉机关指控，被告人王某某以非法占有为目的，假借民间借贷之名，通过介绍被害人到多平台借款、虚增借款金额、故意混淆还款本息、肆意认定违约等方式，骗取被害人财产，数额巨大，构成诈骗罪。
经法院审理，从提供的证据中发现被告人王某某与曹某1之间的借贷约定的利率明显高于国家规定，但指控其属于“套路贷"行为，事实不清，证据不足，法院最终认定公诉机关指控被告人王某某犯诈骗罪罪名不能成立。本案中提到不能因借贷约定的利率明显高于国家规定，而指控其属于“套路贷"，那么通过收取砍头息使得借贷约定的利率明显高于国家规定就一定是套路贷吗？套路贷、非法放贷和民间借贷的区别又是什么？本文将从砍头息和套路贷的概念及法律规定出发，论证收取砍头息并不一定是套路贷，讲述套路贷、非法放贷和民间借贷的区别。
砍头息，是指出借人在给借款者放贷时预先从本金里面扣除一部分钱作为利息，后来演变为咨询费、手续费、服务费等，这部分钱称之为“砍头息”。砍头息的存在，使得借款人实际获得低于合同约定的借款，但需按照合同约定的金额偿还本金和以合同约定作为计算标准的利息。砍头息的存在旨在规避《民法典》第680条关于禁止高利放贷的规定，借款的利率不得违反国家有关规定。在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条规定了双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分法院不予支持。这里的“一年期贷款市场报价利率”指的是中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。
诚然，收取砍头息对于借款人而言极为不利，但是借贷市场中，借款人往往会因为信用不良无法通过正规金融机构获得借款，且急需用钱，而选择接受收取砍头息这一借款条件。根据学术界和实务界较为统一的观点，诈骗罪的基本构造为：行为人实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为、相对方产生（或维持）错误认识、相对方基于错误认识处分财产、行为人或第三者取得财产、被害人遭受财产损失。在我们提到上述情境中，出借人不存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为；借款人对砍头息的存在及数额是明知并且接受的，不存在产生错误认识，自然不构成诈骗罪。
在最高院、最高检、公安部、司法部联合发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中明确了套路贷是行为人以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。
我们讨论收取砍头息的行为是否构成套路贷时候需要认识到，套路贷不是一个在立法中明文规定的的罪名，而是为了抑制假借民间借贷之名的侵犯财产类违法犯罪活动以及打击以此非法占有他人财物的黑恶势力，旨在指导各地实务工作，确定的非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。认定行为是否构成套路贷，需要认定行为人具有套路贷犯罪中常见的侵犯财产类犯罪行为，再结合套路贷的模式去判定。不能根据借款人以“保证金”“行规”“服务费”“利息”为由收取砍头息的借贷行为，一律将其认定为套路贷；更不能本末倒置的认定收取砍头息的行为符合《意见》中规定套路贷的模式，认定行为人构成侵犯财产类犯罪，这与我国刑法中规定罪刑法定这一基本原则背道而驰。
认定行为是否构成套路贷，应当结合具体案情进行综合分析，只有出借人是以非法占有为目的，即将借款作为诱饵以达到占有借款人除借款本金及相应的其他借款人明知的费用外的其他财产时，才能认定行为构成套路贷；若出借人只是以营利为目的，旨在通过借款并收取利息达到营利目的，不管行为人是否以收取砍头息的形式规避法律对借款利息的规定，只要收取砍头息这件事是借贷双方合意的结果，借款人明知砍头息的存在及数额，就不能单独凭借收取砍头息的行为认定构成套路贷，至于若后续存在故意制造违约、恶意垒高借款等行为，则可根据这些行为是否构成犯罪综合判断认定行为人是否构成套路贷，限于文章篇幅，将在后续的系列文章中进行分析。
在衡某某、张某振等敲诈勒索罪二审刑事裁定书【案号：(2019)晋04刑终71号】中，山西省长治市中级人民法院最终以原审事实不清，撤销了山西省长治县人民法院作出认定被告人构成敲诈勒索罪的案号为（2018）晋0421刑初164号的刑事判决，将案件发回山西省长治县人民法院重新审判，并在判决书中指出认定行为是否构成套路贷，需对案件涉及的借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查，同时结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断本案事实、行为和犯罪故意。该案中的四个被害人，除原某是借款一次外，其他三人牛某、王某、郭某均是在前二次借款结清的基础上，又第三次主动借款，这种情况下能否认定借款人对借款金额及利息主观上为明知，出借人的行为是以营利为目的持续性的以借贷作为经营手段的经营行为，这些都是需要论证的。
至于通过放贷达到营利目的的经营行为是否为最高法、最高检、公安部、司法部共同发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中的所述的非法放贷，首先我们需要明确，非法放贷是指违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序行为，情节严重的构成非法经营罪，其中“针对社会不特定对象的非法放贷”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，社会不特定对象要求借款人不特定且人数众多。根据《意见》第4条，仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，则不属于向社会不特定对象发放贷款，可以通过借贷双方的关系进行确定。
若行为人的借贷行为既不构成以非法占有为目的侵犯财产犯罪，也不构成以营利为目的的非法经营罪，若出借人通过收取砍头息的方式，旨在规避《民法典》第680条禁止高利放贷的目的，则根据《民法典》第670条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《最高院民间借贷司法解释》也在第26条详细规定了借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。根据上述规定，对于将实际出借的金额认定为本金，以此为本金计算出双方约定的利率超过借款时一年期贷款市场报价利率四倍的，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院不予支持。
国家打击套路贷犯罪，对于办案人员来说，准确识别砍头息、套路贷与合法民间借贷，对保护公民合法权益、维护司法公正至关重要。