2019年3月30日，徐某夫妇受雇武平县九湖洞林某家庭农场，负责橙园施肥、除草、喷农药等管理工作，双方均未签订书面劳动合同。双方约定：徐某月工资为3,000元，徐某妻子乔某月工资为1,500元。同年6月9日早上，徐东锋在橙园施肥的过程中突发疾病，后送往武平县医院进行抢救无效，于2019年6月10日因脑出血死亡。因林某不启动工伤认定申请程序，死者家属于2019年7月4日向武平县劳动人事争议仲裁委员会提起确认事实劳动关系仲裁申请，但武平县劳动人事争议仲裁委员会不予受理。死者家属不服，上诉至法院。
经一、二审法院审理认为,根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。徐某某到农场务工时，已达到法定退休年龄，依法已不具备建立劳动关系的主体资格条件，故徐某与林某家庭农场之间不存在劳动关系，只存在劳务关系。因此不能认定徐某的死亡为工伤。
不过，建立劳务关系没有签订劳务合同的，劳务人员工作过程中发生人身伤害事故的，不属于工伤，但是可以向用工一方主张人身损害赔偿。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条 【个人劳务关系中的侵权责任】个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
近年来，随着社会的发展和用工用人形式的多样化，部分达到退休年龄的劳动者“老当益壮”“老而不退”，仍然选择继续工作，或是退休人员被原单位返聘，或是受聘新单位就业，或是无养老保险待遇人员达到退休年龄之后的继续就业，这些“退而不休”的人员与用人单位发生各类纠纷的事件时有发生，如何处理这类纠纷，核心问题就是认定这类劳动者与用人单位是否构成劳动关系。
是否构成劳动关系，要分两种情形来考虑，第一种是已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员，第二种是没有享受养老保险待遇或者领取退休金的人员。
对于第一种情形，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（最新）第三十二条，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”故已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员，与用人单位之间关系，属于劳务关系。
那么，未依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员，与用人单位之间的关系，是属于劳务关系还是劳动关系呢？对此，法律没有作具体规定，司法实践里也有不同的判定。
再看案例
基本案情
向某59周岁时，应聘至某物业公司从事保洁工作，物业公司未为向某缴纳社会保险。后向某年满60周岁达到法定退休年龄，但仍然在该物业公司工作。一天，下班途中驾驶摩托车与他人轿车发生相撞，造成向某受伤的交通事故。在该事故中，向某负次要责任。
裁判结果
经一、二审法院审理认为,虽然法律规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。但在本案中，向某与物业公司签署劳动合同时尚未达到退休年龄，亦未享受养老保险待遇，故认定向某与物业公司之间存在劳动关系。
由上述两个案例可以看出，司法实践中，对于未依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员，与用人单位之间的关系是否属于劳动关系，争议非常大。对于这个问题，笔者认为，《劳动合同法》规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”劳动者如果与用人单位之间的关系符合劳动关系的实质要件，就应当认定劳动者与用人单位之间构成劳动关系，但对于已经达到法定退休年龄的劳动者，却不能当然的让用人单位承担“劳动关系”中的雇主责任。因为劳动者达到法定退休年龄之后，用人单位客观上已经无法给劳动者缴纳社会保险，此时，不宜轻易要求用人单位去承担未缴纳社会保险的相关责任。总之，应当以保护劳动者同时兼顾公平的原则予以认定，是否让用人单位承担“劳动关系”中的雇主责任。（作者：钟梦雅律师）