摘要：电子商务平台经营者实施“二选一”行为的现象不断出现，而《反垄断法》与《反不正竞争法》无法提供有效的规制手段，因此《电子商务法》第35条将滥用相对优势地位理论引入。在规则移植的过程中，第35条并未完全按照滥用相对优势地位理论的逻辑进行设计，导致第35条存在关键要件缺失、与竞争法体系冲突等问题。借助元规制理论对平台的性质进行重新定位，并借鉴欧盟《P2B条例》的相关做法，可以对《电子商务法》第35条做出全新解释。新的解释路径可以避免体系冲突的问题，并为维护平台经营者与平台内经营者的公平交易关系提供法律制度框架。
《电子商务法》第35条、滥用相对优势地位、元规制、《P2B条例》
引言
平台经济是我国经济发展中的新动能，互联网平台对优化资源配置、促进跨界融通发展和大众创业万众创新、推动产业升级、拓展消费市场，尤其是增加就业，都起到了重要作用[1]。在近几年网络平台迅猛发展的过程中，平台间的竞争方式正在悄然发生变化，具体体现为从最初的增量竞争发展到目前的存量竞争。然而，在目前电商平台同质化程度较高的情况下，电商平台并没有提升产品和服务质量的动力，转而针对平台内经营者开始采取各种不公平的交易行为，借此加强或巩固自身的竞争优势。
“二选一”是最近年来受到最多关注的不公平交易行为之一。“二选一”由于限制了平台内经营者在其他平台上经营的自由，同时减少了其他竞争性平台潜在的交易机会，因此引起了平台内经营者与其他平台的强烈反对，已经有数家平台内经营者与平台经营者以违反《反垄断法》中滥用市场支配地位的规定为由对相关的平台提起诉讼[2]。在舆论的持续发酵下，行政与司法机关也出面进行回应[3]，强调平台的行为应当受到《反不正当竞争法》与《反垄断法》的约束，不得破坏市场的公平竞争秩序。
在《电子商务法》出台之前，行政机关已经尝试通过《反不正当竞争法》以及各地的反不正当竞争条例处理相关的案件[4]，但是尚未采用《反垄断法》作出过处罚。从实际效果来看，《反垄断法》与《反不正当竞争法》两者在规制“二选一”行为时皆有力有未逮之处，主要原因在于监管部门面临“看似有法可循，实则无法可依”的困境[5]。
为了破解《反垄断法》与《反不正竞争法》成为“屠龙之术”困境，《电子商务法》应运而生。《电子商务法》第35条被认为是为规制平台经营者不公平交易行为的而专门设立的条款，具有很强的针对性。学界普遍认为，《电子商务法》第35条是一条具有独立性的规范[6]，具有独立的行为模式与法律责任。然而，《电子商务法》第35条没有列举具体的正当理由，只是将正当理由要件笼统地归入行为是否“不合理”的判断中。《电子商务法》第35条中缺失诸多滥用相对优势地位理论中所规定的要件——据立法者所言，是基于电商平台与数字经济的特性对滥用相对优势地位理论的“再造”[7]。然而，笔者认为此种“再造”实则是对滥用相对优势地位理论的偏离。要件的缺失容易造成执法上的混乱，不当地扩大法律规制的范围，损害平台经营者竞争和创新积极性。因此，笔者认为，对《电子商务法》第35条的理解可以在滥用相对优势地位理论之外另辟蹊径，借鉴近期生效的欧盟《促进互联网中介服务透明与公平条例》[8]，对《电子商务法》第35条作出全新的解释。
《电子商务法》第35条的存在的问题
《电子商务法》第35条的条文结构与传统的滥用相对优势地位理论存在较大的不同。第35条舍弃了依赖性要件，对行为采取概括式列举，并且没有给出何为“不合理”的具体考量因素。更为重要的问题是，第35条在引入的滥用相对优势地位理论时并没有充分考虑对当前竞争法体系的冲击问题。
（一）法条结构的问题
1、缺乏依赖性的认定标准。《电子商务法》第35条没有给出依赖性的认定标准，似乎是默认了平台经营者相对于平台内经营者的优势地位。在多数情形，平台经营者市场力量更为强大确实符合实际情况，但是默认全部平台内经营者属于弱势方就有以偏概全之嫌。现有的电商平台上不乏有一些规模庞大的产品生产商或服务提供商。以格兰仕诉天猫滥用市场支配地位案为例，格兰仕并非一般的小经营者，而是家电行业的龙头企业。虽然也受到天猫的“二选一”限制，但格兰仕依然有充分的议价势力与天猫进行抗衡，因此最后双方的诉讼也以新合作协议的达成而宣告结束[9]。相对优势地位的成立应具体考虑个案中双方市场力量的对比，而第35条抛弃了依赖性要件，一刀切地认为平台经营者相对于平台内经营者必然具有优势地位，势必会导致政府规制之手伸得过长，在实践中将合法行为认定为违法，造成过度干预电商市场的后果。
2、违法行为的列举过于模糊，在执法实践中不具有可操作性。以2016年《反不正当竞争法（修订草案稿）》的第6条为参照，该条便列举了限定交易对象、指定购买商品、滥收费用等行为。《电子商务法》第35条列举的“不合理限制、附加不合理条件、收取不合理费用”则显得过于模糊。具体行为列举的缺少会给实践中的执法造成不确定性，也不利于引导平台进行自我合规的审查。
3、行为手段的考量没有实际意义。参与立法的学者提出，此种“手段+行为”的规制模式，是在充分考虑电商平台以及数字经济的特征基础之上，对滥用相对优势地位理论的“再造”。但是，服务协议以及技术等手段对行为的认定到底有何影响，技术等手段与优势地位是否有联系，目前都没有研究进行解释。对此笔者认为，无论平台实施滥用行为所采取的手段为何，其判断的关键标准应该是行为的社会效果，行为的手段并不能直接说明行为的危害性。从行为手段来看，搜索降权、屏蔽店铺等技术行为与线下环境中的停止供货，商品下架等行为没有本质上的区别，线上环境下的滥用行为并不因为其技术的参与而具有特殊性。而且，技术手段本身应该是中性的，从“手段”的角度无法证成平台行为的危害性，技术手段只能用于说明平台行为影响的大小。
4、没有阐明“不合理”一词的具体内涵。《电子商务法》第35条对何为“不合理”未置一词。从维护公平竞争秩序的角度而言，平台经营者的行为评价应该从行为的整体社会效果出发，不能仅考虑平台内经营者一方的权益。例如，如果平台经营者出于保证自身货源，或者维护平台声誉和提高服务质量的考虑，对平台内经营者的库存、交易地区进行限制，是具有经济合理性的，因为这类行为会促进平台间的差异化竞争，促进消费者福利的提升。
（二）体系冲击的问题
在《电子商务法》第35条之前，我国竞争法体系并未采纳滥用相对优势地位理论。德国《反限制竞争法》创设一类滥用相对优势地位行为是为了弥补滥用市场支配地位制度的不足，然而《电子商务法》第35条对该理论的引入并不是基于此种考虑。我国《反垄断法》无法有效规制平台经营者的不公平交易行为，不是因为电子商务平台经营者仅具有优势地位而不能成为滥用市场支配地位行为的主体，而是因为现有的相关市场界定技术难以在平台领域发挥作用。从解决问题的角度出发，立法者理应优先完善《反垄断法》并改进界定相关市场的技术，而不是直接在《反垄断法》之外另辟蹊径。这一先后顺序的颠倒导致的直接后果是，《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规定可能在电子商务领域被架空。可以合理预见，将来执法者在处理平台经营者实施的“二选一”等行为时，显然会优先考虑适用论证成本更低的《电子商务法》，而非耗时费力的《反垄断法》。
正是由于上述问题的存在，自《电子商务法》生效以来，截至目前，执法机关从未适用过第35条对案件进行处理。在近期公开的《网络交易监督管理办法》中，《电子商务法》第35条所存在的问题不仅没有得到解决，反而更加偏离第35条的理论基础以及立法目的。
《电子商务法》第35条的重构
《网络交易监督管理办法》第31条虽然没有很好地弥补《电子商务法》第35条的缺陷，但是为我们提示了一条重新解读《电子商务法》第35条的思路，即将《电子商务法》第35条的调整范围限缩于平台经营者与平台内经营者的公平交易关系，将平台经营者之间的竞争关系排除在外。这一转变需要我们重新认识平台经营者的法律属性，并且选取新的理论基础作为理解第35条的依据。近期生效的欧盟《促进互联网中介服务透明与公平条例》便采取了提高平台透明度、维护正当程序等方式来解决平台经营者与商户间不公平交易问题，可以为重新解读《电子商务法》第35条提供有益的借鉴。
（一）平台法律性质的再认识
以滥用相对优势地位理论理解平台的法律属性，则平台经营者只是一个市场中的经营者，与平台内经营者的区别仅在于市场力量的大小。然而，这种理解忽视了平台性质的二重性。从平台经营者之间的关系来看，平台经营者是市场主体，而从平台与平台内经营者的关系来看，平台本身就是市场[10]。平台作为市场的载体，在追求自身利益最大化的同时，也有维护市场秩序的责任和义务。在实践中，平台也确实发挥着管理市场的作用。平台通过制定、发布和执行针对内部市场的平台规则以及建立争端解决机制，行使着类似于公主体的“立法权”、“执法权”与“司法权”。有学者认为，平台在技术、算法、数据的加持下，拥有诸多“准公权力”，可以对平台内经营者施加强大的支配力和影响力。这种权利已经超越了私权的特征，而具有私权力的属性[11]。此种权力还有来自法律的认可。例如，《电子商务法》第28条就规定平台具有协助和配合市场监督管理部门进行管理的职责，第29条更是赋予平台在平台内经营者违反法律时采取必要处置措施的权力。
基于平台性质的二重性，平台在发挥越来越大的市场管理作用时，也就有可能会滥用其私权力，损害平台内经营者的正当权益。对平台的私权力的规制，首先必须对平台私权力为何会出现以及如何影响公共利益进行全面的考察，在此基础之上才能找到合适的规制工具。对此，源于英美的元规制理论可以提供思路。
（二）元规制理论的引入
在传统时期，市场失灵的治理常常被设定一个二元对立局面，一方的政府是唯一有职责的治理者，另一方是被严格管制的企业[12]。然而这种二元对立忽视了许多种中间情形，在实践中政府并非都是唯一的规制者，诸如行业协会、消费者权益保护组织，甚至是企业自身都在或多或少的发挥着调节市场失灵的功能。他们通过发布行业准则、评估产品服务质量、制定企业生产纪律等方式促进自身合规，同时也维护了社会公共利益。
为了充分利用企业自我规制的比较优势同时防止此种自我规制失控，元规制（meta- regulation）因此产生。元规制的其核心要义在于对自我规制的规制。具体而言，国家法律先为社会自我规制（self- regulation）提供一个法律框架作为预设条件，在此框架之下，社会自我规制有一定选择的自由和具体化的空间[13]。在这种结构中，原本属于政府的规制责任一部分转移到需被规制的主体上，而政府的职责转化为对自我规制的规制。形象地说，政府不再是直接的监管参与者，而是坐在自我规制主体驾驶座边上进行指导、监督和激励的教练[14]。
以电子商务平台为例，《电子商务法》要求电子商务经营者销售的商品或者提供的服务应当符合保障人身、财产安全的要求和环境保护要求，如果平台内经营者出售的产品或服务不符合安全保障要求，则平台有责任采取必要的处置措施，例如下架商品或关停店铺等，并向有关主管部门报告。而市场监管部门的职责除了根据平台的报告进行查处外，主要在于监督平台是否采取了处置措施，所采取的处置措施是否必要、合理等。
政府的元规制需要处理好企业私利与公共利益的平衡问题。以平台经营者为例，平台拥有的技术使其自我规制的实施非常高效，但是技术手段不仅仅可以用于平台内部的治理，也可以服务于平台自身的利益。需要强调的是，平台经营者作为市场主体，有权利在法律允许的范围内追求自身的最大利益，元规制需要禁止的是平台滥用其私权力的行为。换言之，元规制的目标应该是既要促进平台经营者利用服务协议、交易规则或技术手段进行自我规制，同时也要保障平台经营者合法的经营自由。如果完全以规范公权力的方式约束平台私权力，可能构成对经营自由的过度干预，不仅会增加平台运营成本，还有可能阻碍平台经济商业模式的创新。
（三）欧盟《P2B条例》的借鉴意义
欧盟于2019年6月20日通过了《欧盟商业平台（P2B）条例》（以下简称《P2B条例》）。由于《P2B条例》的规定不影响欧盟及欧盟成员国的其他法律制度如民法、竞争法、消费者权益保护法等法律的适用，因此该条例所作的规定主要是针对平台经营者与商户之间的关系。条例制定的核心思想是通过提高平台行为的透明度、借助正当程序原则和比例原则等公法工具来维持平台经营者与商户间的公平交易关系[15]。条例虽未明确说明平台经营者的类公权力机关属性，但是通过条例对平台所设置的公开义务、说明义务以及提供救济措施义务可以看出，条例借用了公法中的控权手段来对平台进行规制。具体来说，条例中有借鉴意义的内容有：
1、《P2B条例》对平台经营者与商户之间的合同关系做了诸多的规定。在合同内容方面，条例要求合同须用平实易懂的语言，有关平台经营者对商户中止、终止或者限制提供服务的条件须事先在合同中约定。合同修改需提前至少15天作出通知，在此期间之内，平台内的商户有权单方终止合同。通过合同的明确约定可以减少平台经营者恣意妄为的可能，同时给商户寻求救济提供书面依据。对于合同修改的生效时间限制可以保障商户有充分的时间进行考虑并与平台进行协商，如果协商无果，商户还有“用脚投票”的权利。
2、当平台作出中止、终止或者限制服务的决定时，条例规定在一般情形下平台需及时进行通知并说明理由，并且该决定应遵循比例原则，不得过罚失衡。一方面平台服务商有合法的理由对其商户的业务作出限制、中止以及终止决定。例如，商户的个别商品或者服务退出平台或者彻底删除了搜索结果; 在产品排名产生负面影响的情况下，平台服务商也可以限制商户在平台上的业务。但是另一方面，因为这些决定对商户的业务有重大影响，平台经营者做出相关决定应该受到一定限制。因此，条例规定平台的决定呈现在可持续的媒介上（Durable Medium），且应当陈述其预先在合同中约定的理由，在特殊情况下，还应当向第三方通告。平台服务商决定终止服务或者彻底删除商户的信息时，应在决定生效前至少 30 天以书面方式向商户陈述理由。
3、《P2B 条例》的另一项核心内容，是提高平台服务商搜索排名背后算法的透明度。《P2B 条例》规定，出于公平和透明度考虑，平台服务商应在合同中明确约定对产品或服务进行排序的主要参考因素，以及这些参考因素每个的重要程度。平台服务商或搜索引擎服务商无须向商户详细披露其排序机制和算法功能，但商户应当可以根据平台披露的参数对其产品或服务进行改进。通过将搜索排名的主要参考因素公开，可以避免平台后台的暗箱操作，擅自下调商户的搜索排名。
4、《P2B条例》还考虑了平台经营者对平台服务商可能存在的差别待遇。如果平台服务商通过平台直销自己的商品或服务，它与平台上销售同类商品或服务的其他商户就存在竞争关系，从而有动机对自销的商品或服务提供技术或者经济上的好处。考虑到这种行为会损害公平竞争，限制消费者的选择，平台服务商应以透明的方式，就这些商品的销售在法律上、业务上或技术上的差别待遇作出恰当说明。
5、《P2B条例》还要求平台建立内部争端解决机制，以对商家提供初步的救济。平台服务商的内部投诉和争议解决机制应当透明，应在与商户订立的合同中提供这方面的信息。条例规定平台经营者应尽职地听取商户的投诉或意见，并且根据争议的重要和复杂程度，快速有效的解决争议。例如，在平台内经营者中止、终止或限制对商户的服务时，商户有权提出质疑并提供反驳的证据，平台经营者在审查相关内容后若发现决定有误，需及时恢复对商户的正常服务。条例还指出，在内部机制无法解决争端时，商户还可以通过司法程序来维护自身的正当合法权益。
从上述规定可以发现《P2B条例》与我国《电子商务法》第35条存在极大的不同，条例给出了清晰的“不合理”标准，而这些标准都没有涉及行为的实质正当性，而仅是从程序正义的角度为平台设定了相关义务。《P2B条例》将判断平台行为的“合理”与否的标准转化为程序标准可以避免欧盟层面的条例与欧盟成员国国内民法、竞争法、消费者权益保护法等法律的冲突，同时此种保护模式对于执法而言简单易行，不会涉及具体的行为效果的认定。
（四）小结
《P2B条例》的内容给《电子商务法》第35条的重新解释提供了重要的启发。以元规制理论解释《电子商务法》第35条，则第35条变为一个法律对平台自我规制进行控制的框架性条款，具体行为“不合理”的判定需要参照其他具体的强制性规定，这类强制性规定可以参考欧盟的《P2B条例》，以程序性的条件为主。具体来说，新的解释方案将平台与平台内经营者之间关系公平与否的判断标准转化为一系列具体的程序性标准，对平台经营者行为的“不合理”判断问题可以具体化为平台是否提前通知并说明理由、平台是否违反了事先公布的服务协议、平台是否违反了既定的搜索排名规则等问题。
此种解释方案避免了滥用相对优势地位理论在判断行为违法性时的模糊不清，执法机构不需要去具体衡量行为的效果，只需要判断平台是否违反了强制性的规定，因此在执法实践中更具有可操作性。此外，以元规制理论解释第35条，可以更好地平衡平台经营自由与自我规制之间的关系。元规制理论将平台的服务协议、交易规则与技术等手段视为中性的工具，它们既可以作为平台自我规制时有效的治理工具，又可能被平台利用损害平台内经营者的合法权益。参考《P2B条例》的规制思路，平台行为是否实质上合理难以判断，为了避免平台滥用服务协议、技术等手段，可以对平台制定修改服务协议、采取技术措施等行为进行程序上的限制。由于有提前告知、说明理由等义务，还有内部救济机制的制衡，平台会对其私权力的行使保持谨慎，而平台内经营者可以因此获得更多程序上的保护。
实际上，《电子商务法》本身也提供了相关的程序标准基础。例如《电子商务法》第32至第34条对平台服务协议与交易规则的制定、获取方式以及修改程序做了类似于《P2B条例》 的规定，第34条要求平台修改服务协议与交易规则需至少提前7天公示，并且平台内经营者有权退出平台。只是《电子商务法》的规定相比于《P2B条例》更为粗糙，将来可以进一步规定服务协议内容应包括平台可以采取技术措施的具体情形，如果平台无理由的对平台内经营者采取限制措施可以直接认定为“不合理”。关于搜索排名，《电子商务法》第40条规定，电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果；对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明“广告”。相较于《P2B条例》的规定，《电子商务法》第40条仅考虑了搜索排名对于消费者的信息获取作用，并未考虑搜索排名还会影响平台内经营者的经营造成影响，在将来《电子商务法》实施细则的制定过程中，可以考虑要求平台经营者公开搜索排名算法背后的相关考虑因素，防止平台在后台进行暗箱操作。在内部救济上，当前的在线纠纷解决机制主要服务于平台内经营者与消费者之间的纠纷，平台内经营者与平台间的纠纷没有相应的内部救济机制，将来的立法可以对此进行完善，允许平台内经营者对相关的限制措施提出异议并提供相反证据反驳。
结语
平台经济是数字经济中最具活力和最富有变化的一部分，日新月异的实践创新给平台的法律规制不断带来新的挑战，但立法对此不应该做被动的议题式的回应，而是应该在系统了解平台经济特征的基础上，对其进行系统性的回应。随着平台规模不断扩大，平台巨头间垄断竞争的局面逐渐形成，平台间的同质化竞争异常激烈，而此种竞争的压力传导到平台内经营者身上则容易造成不公平的交易结果。为了维护平台与平台内经营者之间交易的公平，法律确有必要进行适当的干预。由于《反垄断法》尚未根据数字经济特点进行调适，而执法实践又急需法律提供有效的规制工具，因此《电子商务法》第35条匆忙将滥用相对优势地位理论引入。在规则移植的过程中，第35条试图根据平台经济的特点作出一定的改进，但是在改动的过程中不仅没有考虑清楚加入“服务协议、交易规则和技术手段”的意义，还丢失了滥用相对优势地位理论的诸多要件，导致法条“面目全非”。另外，移植域外的经验应该要考虑与现有法律体系如何兼容的问题。《电子商务法》第35条虽然能为执法者提供简便高效的规制工具，但是却严重冲击了《反垄断法》的体系逻辑。尤其是在《反垄断法》本身在进行数字化改进的背景下，移植新规则更显得仓促和欠缺考虑。
为了避免第35条存在的问题，同时保留条文本身，寻找新的解释路径是可行的解决办法。最初用滥用相对优势地位理论解释《电子商务法》第35条，其背后的理念是通过法律的调整来维护平台经营者与平台内经营者之间交易关系的实质公平，然而对于何为实质公平，其实除了交易的双方当事人，无人可以知晓。更为合适的调整模式是保证平台经营者与平台内经营者达成交易过程的公平，通过程序的公平来达致结果的公平。在此理念的指引下，借助元规制理论理解平台的角色定位，并参考欧盟《P2B条例》的立法经验，《电子商务法》第35条可以被改造成为一个维护平台内公平交易关系的框架性条款。这一转变不仅需要立法者更新理念，也需要未来立法的进一步完善。
作者简介
张程炜
浙江智仁律师事务所
资深律师
杭州市律师协会西湖分会刑事委员会委员
浙江省高院特邀调解员
杭州市西湖区人民法院特邀调解员
为浙江耀*物业管理有限公司、浙江金*物业管理有限公司、浙江郡＊物业服务有限公司、浙江晨＊物业管理有限公司、杭州＊华物业服务有限公司综合治理专项法律服务提供常年法律服务；
为浙江华＊物业管理有限公司提供物业费催缴专项法律服务；代理曙光公寓业主委员会与某业主的房屋租赁合同纠纷、与某业主的物业服务合同纠纷，代理平*公寓南区第一届业主委员会、上海＊翔上房物业管理有限公司与某业主的业主撤销权纠纷一案等。
作者简介
郑洁
浙江智仁律师事务所
专职律师
教育背景：西南政法大学法学学士
专业方向：民商事诉讼、不良资产处置
执业格言：依法辩曲直，仗义论是非。