建设工程概述
什么是建设工程？建设工程就是指建筑工程？建设工程与建筑工程并不是一回事。
建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
法律条文：《建设工程质量管理条例(2019修正)》第二条：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”
建设工程施工合同主体
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
法律条文：《民法典》第七百八十八条。
建设工程施工合同中的主体是指建设单位与施工单位，但结合具体施工项目，还会有分包人、实际施工人等在内的第三人。
1.建设单位是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。建设单位也称发包方、发包人、业主、甲方等。
2.施工单位是指承担基本建设工程施工任务，具有独立组织机构并实行独立经济核算的单位。施工单位也称承包方、承包人、乙方等。
3.建设工程施工过程中，除了发包、承包双方外，根据项目性质，还有可能出现分包人、在合同无效情况下的实际施工人等。
3.1分包人，是指合同中从承包人处分包某一部分工程的当事人，一般指非主体、非关键性工程施工或劳务作业方面承接工程的当事人。
3.2实际施工人，是指实际完成了施工义务的单位或者个人。
《民法典》第一条、十五条、四十三条、四十四条有涉及实际施工人的规定。
建设工程施工合同效力判断标准
在判断建设工程施工合同效力的标准上，是将违反法律效力性强制性规定作为判断标准。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十条明确效力性强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的、交易标的禁止买卖的、违反特许经营规定的、交易方式严重违法的、交易场所违法的。
当事人关于施工合同的约定优先于法律的任意性规范的适用效力，除法律法规规定的无效情形外，应当保障当事人自行处分原则的权利，当事人在法律法规规定的范围内订立的施工合同合法有效。
《民法典》、《建筑法》、《招投标法》、《招投标法实施条例》、《建设工程司法解释一》等作为现有涉及建设工程施工合同效力认定的法律法规依据。
认定建设工程施工合同无效的具体情形
1.承包人未取得建筑业企业资质所签订的建设工程施工合同
建筑企业资质是承包人进入市场的必备条件，从事建筑活动的建筑施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。未取得建筑业企业资质的承包人不符合市场准入条件，不具有从业资质，其与发包人所签订的建设工程施工合同无效。
《建筑业企业资质标准》将建筑业企业资质细分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列，其中施工总承包序列有4个等级（特级、一级、二级、三级），12个类别；专业承包序列有3个等级（一级、二级、三级），36个类别；施工劳务序列不区分等级和类别。
2.承包人超越资质等级签订的建设工程施工合同
我国《建筑法》《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质标准》（建市【2014】159号）等规定了资质等级可以承包的具体工程范围，超出可以承包工程范围外的，既属于超越资质等级。
但承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。 此时要求承包人在建设工程竣工前取得施工资质，即其在施工过程中具备工程施工能力，可以保障工程安全与质量。
3.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同
挂靠的实际施工人与发包人及被挂靠单位签订的施工合同均无效。
4.建设工程必须进行招标而未招标签订的建设工程施工合同
必须招标的建设工程现依据2018年6月6日实施的《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，规定内容不在此一一列举。
5.建设工程中标无效的
根据《招标投标法》的规定，中标无效的情况有：
5.1招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为影响中标结果的，中标无效。（《招标投标法》第50条）
5.2招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的行为影响中标结果的，中标无效。（《招标投标法》第52条）
5.3投标人相互串通投标，与招标人串通投标的，或为谋取中标行贿的中标无效。（《招标投标法》第53条）
5.4投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。（《招标投标法》第54条）
5.5招标人违法本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的，中标才无效。（《招标投标法》第55条）
5.6招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。（《招标投标法》第57条）
6.承包人转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同
依据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人、分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。但承包人转包、违法分包的行为不影响总包合同效力。
7.招标人和中标人另行签订与中标合同实质性内容不一致的建设工程施工合同
关于实质性内容不一致的判断，主要包括约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容。
另外招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
8. 发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续签订的建设工程施工合同
但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外，可以认定合同有效。
若发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
9.承包单位违法分包的合同无效
合法分包受法律保护，《民法典》和《建筑法》均规定，建筑工程总承包人在经发包人同意或认可，并且自行完成建设工程主体结构情况下，可以将部分工程分包给第三人。违法分包情形包括：
（1）承包单位将其承包的工程分包给个人；
（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位的；
（3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的（钢结构工程除外）；
（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备，主要周转材料费用的。
10.任意压缩工期违反工程质量强制性规定
《建设工程质量管理条例》第10条规定，建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，任意压缩合理工期、不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量。因此订立的建设工程施工任意压缩工期违反工程质量强制性规定导致合同无效。
以上内容是本人结合自身办案经历、学习相关案例并参考其他学者的研究总结出的一些经验知识，分享出来供大家参考。
罗小虎律师
广东亿张箭袖律师事务所专职律师。擅长涉嫌诈骗、盗窃等侵犯财产类、故意伤害等侵犯人身权利、非法吸收公众存款等妨碍管理秩序类犯罪等刑事辩护；合同、公司、票据纠纷、婚姻家庭继承等民商事诉讼案件。
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