孙红菊判决书
山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋10刑终278号
原公诉机关山西省翼城县人民检察院。
上诉人(原审被告人)孙红菊，女，1976年3月11日出生，汉族，大学文化，山西省翼城县人，住翼城县，系翼城中学教师。2017年11月18日因涉嫌犯组织考试作弊罪被翼城县公安局刑事拘留，同年11月30日被取保候审。2018年4月27日经翼城县人民法院决定取保候审。
山西省翼城县人民法院审理山西省翼城县人民检察院指控被告人孙红菊犯组织考试作弊罪一案，于2018年7月13日作出（2018）晋1022刑初41号刑事判决。宣判后，原审被告人孙红菊不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人孙红菊，核实证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年6月7日，翼城中学全国高考理科17考场监考人员发现，考生“秦某”的相貌与准考证及身份证的照片不一致，考务组人员让秦某的班主任即被告人孙红菊进行确认，孙红菊站在桌子上通过考场后门上玻璃进行了辨认，在不能确定的情况下，孙红菊向考务组人员确认是秦某本人在考试。经查，当时秦某由他人冒名代替参加考试。
原判认定上述事实的证据有书证、孙红菊手机资料照片、被告人孙红菊与秦某聊天记录；证人秦某、张某、刘某1、尹某、刘某2的证言；被告人孙红菊的供述及辨认笔录等证据。被告人孙红菊当庭辩解因自己眼睛近视，没有看清楚，不知道是替考，与替考组织者没有任何联络，没有作弊故意，不构成组织考试作弊罪。
原判认为，在国家组织的高考期间，在监考人员已发现考生相貌与身份证及准考证不符情况下，考务组让时任班主任即被告人孙红菊进行辨认，本应仔细核对，孙红菊在没有看清楚就确认是其班级的学生考试，放任了替考学生继续替考，未能及时被查获。在替考生实施犯罪过程中不知情的情况下，片面地帮助了替考作弊，且起到了一定的作用，构成片面的帮助犯，应当以代替考试罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名不当。被告人孙红菊的辩解意见予以采纳。鉴于被告人孙红菊主观恶性较小，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原判以被告人孙红菊犯代替考试罪，免予刑事处罚。
上诉人孙红菊上诉提出原判认定其犯代替考试罪不能成立，请求改判无罪，主要理由如下：（1）其不属于代替考试罪的主体。代替考试罪是典型的双向犯，需要至少两人以上才可以实施犯罪行为，其既不是应试者，又不是替考者；（2）其不存在主观上的故意。其始终不知道替考行为的存在，且在高考作弊整个案件中未和高考作弊犯罪团伙之间有任何联络和经济上往来；（3）原判认定其片面帮助替考作弊，且起到了一定的作用，构成片面帮助犯，这种认定与刑法第284条对于代替考试罪的相关规定没有本质上的联系。其错误辨认考生是有原因的：辨认时站在考场外面的桌子上，室内光线较暗，且隔着玻璃辨认，当时考生正在低头答题，其只看到侧面。当时距离4米多，其眼睛近视，双眼裸眼视力分别为0.3和0.4，当时辨认时感觉是我班学生，所以就说了是。认错人属于工作失误，并不构成犯罪。
经审理查明，上诉人孙红菊系翼城中学英语老师，自高二时接任理科445班班主任，秦某系该班学生。秦某于2016年7月请假一年（注：高三学年）到太原学习艺术，2017年6月回校准备参加高考。2017年高考期间，上诉人孙红菊作为带队老师在教室值班，以防班里学生发生意外。2017年6月7日，翼城中学全国高考理科17考场监考人员发现，考生“秦某”的相貌与准考证及身份证的照片不一致，考务组人员便让秦某的班主任即上诉人孙红菊进行确认，孙红菊站在桌子上通过考场后门上玻璃进行了辨认，其看见该考生一直在低头做题，从侧面看该考生发型、衣着与秦某平时的打扮相像，大概辨认了一两分钟，其凭感觉判断该考生是秦某本人，在此情况下，孙红菊向巡视及考务组人员确认是秦某本人在考试。经查，当时秦某由他人冒名代替参加考试。
证明上述事实的证据有：
1、翼城县教育科技文化局出具的《证明》、常住人口信息，证实孙红菊系翼城中学教师及其身份信息。
2、山西省翼城中学出具的秦某的相关证明材料，证实秦某系该校高三445班学生，班主任为孙红菊，以及秦某2017年高考报名、体检信息。
3、侯马车站派出所出具的《抓获经过》，证实2017年11月18日11:50，该所民警在侯马西站验票口将翼城县公安局上网通缉的扰乱公共秩序案逃犯孙红菊抓获，该孙对扰乱公共秩序的事实不予承认。
4、孙红菊的辨认笔录
（1）2017年8月1日17:10-17:17，侦查人员将准备好的12张照片无规则排列打印在一张A4纸上（其中有孙红菊辨认时在考场内代替秦某考试的人韩某的照片），让孙红菊辨认其中是否有2017年6月7日下午其在翼城中学考点理科17考场后门窗口辨认的秦某，经辨认，孙红菊辨认不出哪个是2017年6月7日其在翼城中学考点理科17考场后门窗口辨认的确为秦某本人的考生。
（2）2017年8月1日17:03-17:09，侦查人员将准备好的12张照片无规则排列打印在一张A4纸上（其中有秦某照片一张），让孙红菊辨认其中是否有其在询问笔录所讲的秦某，经辨认，孙红菊辨认出了其班级的学生秦某。
5、秦某的辨认笔录，证实2017年8月24日，侦查人员将准备好的12张不同女性照片无规则排列打印在一张A4纸上（其中有秦某照片一张），让秦某辨认其中是否有其在讯问笔录所讲的孙红菊，经辨认，秦某辨认出了其中有其在讯问笔录所讲的翼城中学高三理科班主任孙红菊。
6、翼城县人民医院2018年6月14日诊断证明书、门诊诊疗手册，证实孙红菊双眼屈光不正、近视。
7、孙红菊的手机中孙红菊与秦某微信聊天记录，证实高考结束后，孙红菊向秦某核实考试情况，秦某告知孙红菊是自己在考试，孙红菊对替考一事仍不知情。
8、证人证言
（1）张某（翼城中学老师，高考期间为该校考务一组成员）的询问笔录，证实考务一组主要负责翼城中学1到18考场考务工作。2017年6月7、8这两天的高考开始以后，我按照规定开始检查16、17、18考场是否有缺考人员，到17考场时，临汾市的一个女监考人员向我反映在她考场内有一个女考生本人和存根不相符。我直接找到我的考务组长刘某1，刘某1就到了四楼考场。过了几分钟，我也往17考场走，看见尹某和孙红菊从西侧往东走，在第17考场教室后门的时候，因为考场的后门的窗户比较高，孙红菊看不见，我就搬了一张桌子，孙红菊站在桌子上看了一下说“是我班里学生”，然后我就到了一楼，之后刘某1组长就去处理了。这个事情出了以后，刘某1在考前给监考老师开会的时候，让他们在学生进考场的时候要严格审查每一个学生。在17考场后门的窗户上，肯定看不全考生的全部脸部，能看见一个侧面脸部。但看侧面脸是否能确定是不是本人我不知道。
（2）刘某1（翼城中学老师，高考期间为该校考务一组组长）的询问笔录，证实2017年6月7日下午15时开考数学，考务组成员张某向我汇报说17考场发现一个女考生本人和存根照片、身份证、准考证照片不相符，我就到了17考场门口，该考生坐在靠窗数第二排的最后一排还是倒数第二排我记不清了。女监考员拿着女考生的存根让我看，由于女考生低头做题我也看不清楚，确定不了，便给主考孙某打电话说了这个情况，孙说“在没有确认之前，先不要惊动考生，下考后把考生领到考务组进行确认”。过了没几分钟，孙某就和省巡视组的两名工作人员一起到了我所在的考务组办公室。孙某让将那个女考生的身份证、准考证、存根拿了下来，经过仪器检测，身份证是真的，信息与准考证、存根相符，但本人信息确定不了。孙某和教育局招办主任梁某联系，得知该女生是翼城中学校学生，我就用考务组电话和高三年级主任尹某联系，确定了考生班主任是孙红菊。几分钟后，尹某和孙红菊也到了考务组，孙某让孙红菊上四楼17考场确认一下那名女生是不是她的学生。孙红菊和省巡视组一名工作人员上去辨认，过了四五分钟左右，孙红菊和省巡视组工作人员就下来了，孙红菊给我们说“这个女考生是我班里学生，这个女学生半年来一直在外学艺术，打扮有点时髦了”，孙某对孙红菊说“如果你确认是你班里学生，那就没什么问题”。孙某和省巡视人员、尹某、孙红菊就走了，事后再也没有人反映此事。
（3）刘某2（翼城中学老师）询问笔录，证实秦某是我的学生，高二时我带她化学，因我丈夫与秦某父亲相识，所以对秦某在我校的相关事宜，秦某的母亲（姓车）会与我联系。孙红菊与我是同事关系，是秦某的班主任。2016年底，高考网上报名期间，秦某在太原学习美术，其母车某打电话称为了不影响秦某学习，委托我帮助秦某在网上进行高考报名。2017年6月1日，车某给我打电话问秦某准考证及考场座次的事，我告诉她准考证由班主任保管，高考前一天在学校门口由各班主任发给学生本人，顺便我又告诉了她秦某的考场座次。高考结束后，我到校领取高考报考指南的时候，听学校其他老师讨论秦某因高考替考被取消了高考成绩，当时我还与孙红菊谈论这件事情。
2017年6月24日，我与孙红菊在微信上语音聊了下这个事，她说“应该不是真事吧？！高考完当天晚上，在班级群里秦某还说话来着。高考数学考试时，考务组让我去秦某考场辨认是不是秦，我只是从考场后门看了一下，看着做派、穿衣打扮应该就是秦某，于是就告诉考务组说是秦某。我当时认为是秦，后来大家又传考试时不是秦某本人参加考试，我就觉得很生气，”之后我又安慰安慰了她，就是这样。我听秦某的母亲说秦在高三期间一直在太原学习美术，在专业学习结束后未回校上课，直接在其他地方上文化课小班。
尹某（翼城中学高三年级主任）询问笔录，证实2017年高考期间，我负责学生正常到校参考、安全、为学生提供考试期间服务。2017年6月7日下午考数学的时候，我在阶梯教室和其他老师在值班，期间接到考务组长刘某1的电话，问一个叫秦某的是不是我校学生，问一下在场的班主任。我当场问了一下在场值班老师，445班主任孙红菊说“是我班学生”，我回复刘某1后，刘某1让我和孙红菊到第一考务组。我和孙红菊到后，有一个省巡视组人员、主考孙某、考务组长刘某1在场，主考孙某让孙红菊陪同省巡视组人员到考场辨认学生。过了四五分钟，他们返回，孙红菊对在场的人说“秦某是艺术生，并在外面上了一年小班（培训班），不在学校，变化比较大，和准考证相片不太一致，但确实是本人”，孙某对我和孙红菊说“你们俩人就能走了”，我和孙红菊离开考务组回到阶梯教室，之后有没有发生什么事我不知道了，我没有参与辨认秦某本人。
（5）秦某讯问笔录，证实我高考之前是翼城中学高三理445班学生，2016年7月份我给学校请了一年的假到太原学习艺术了。2017年6月6日下午我带着准考证和身份证去翼城中学考点查找了下我的考场位置，回家后把准考证和身份证放在家里早早的就休息了。6月7日早上我准备去参加高考，找不见我的准考证和身份证了，我就问我母亲，她说不让我去参加高考了，我记不清当时我问了我母亲些什么，只记得我母亲说不让我去考了，后来我就没有去参加高考。6月7日、8日两天我就呆在家里没有出门。2017年6月8日，也就是高考结束的那天下午，我母亲给我说“替你考试的那个人出事了”，当时我就蒙了，我才知道我母亲找了人替我高考，是谁替我考的不知道。随后，翼城中学理科445班主任孙红菊通过手机微信加我为好友，对我说昨天下午虚惊一场，我说怎么啦，孙说是有人替你考试，当时我不好意思承认，就对孙说是我自己考的，孙说“让我去认人，看看是不是你”，我说“哪来那么大本事，是我自己考的”，孙说她在后门踩到桌子上，一眼就看见是你等等。孙红菊为什么说在我的考场位置上参加高考的人是我，我不知道。
9、被告人供述与辩解
孙红菊2017年11月18日在太原铁路公安局临汾公安处侯马车站派出所的讯问笔录，证实2017年6月7日下午高考考数学时，我陪同考务组的工作人员去辨认一名考生是否是我的学生，到达那个考场后，我在窗户外看了一下说是秦某。当时让我辨认的那名考生穿着蓝色上衣，其他的记不清了。
孙红菊2017年11月19日在侦查阶段的讯问笔录，证实秦某是我的学生，我是班主任。2017年6月7日下午在翼城中学考点辨认时我觉得像是秦某本人，因为我眼睛近视，300度深一点，平时我不戴眼镜，当时也看不太清楚。我没有100%确定在应试生秦某的座位上人是她本人，我只是觉得像是的，辨认之后我说是秦某本人。
孙红菊2017年7月20日在公安机关的询问笔录，证实我与秦某是师生关系，我从高二担任秦的班主任。2016年7月份左右，秦某到外地学习美术特长，一直到2017年6月1日我校高三学生照毕业照时才再次见到该生。2017年6月5日下午，我在学校门口将秦某的准考证交给了她本人。2017年高考期间，我作为带队老师在教室招呼我班学生，防止有意外发生，帮助学生鼓劲加油。2017年6月7日下午考数学时，翼城中学考点第一考务组工作人员给我校年级主任尹某打电话，问秦某是哪个班的，有点事上去看一下。我和尹某就上第一考务组办公室，当时翼中校长孙某、考务组长、省巡视组人员等在都场。孙某校长说秦某这有点小问题，让我上考场外面看一下，辨认一下是不是秦某本人。到了考场外，楼道的考务人员张某也过来了，因为考场后门的玻璃窗较高，张某就搬来一把桌子，我踩在桌子上，从后门瞅秦某在哪个座位上坐着。考场内坐在最后的监考老师给我指了下秦某的座位，当时指的位置为最后一排，我看见这个考生一直在低头做题，从侧面看考生梳的头发、穿的衣服像是秦某平时的打扮。大概辨认了一两分钟，由于我的眼睛近视大概300度，凭自己感觉判断就是秦某本人，巡视人员问我是否为秦某考生本人，我说是，然后我们就相跟回到考务组。校长孙某问我是不是秦某本人，我说是，校长孙某说是就对了，其他人也没有说什么，我和尹某就走出考务组回到阶梯教室。2017年6月1日我见到秦某时，她穿的校服，头发在后面梳着，应该是黑色，2017年6月7日辨认时，这名考生上身穿宝蓝色半袖，头发向上盘着，头发颜色没有注意。我从来没有见过秦某的父母。
高考成绩出来后一两天，我校年级组的干事高某打电话，让我通知秦某的家长，秦某的高考成绩作废。我就在微信上给秦某发了条信息告知她，秦没有回复信息。我是在领取高考志愿书的时候知道秦某不是本人参加高考。我平时不戴眼镜和隐形眼镜。以上证据均经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。针对原公诉机关指控、原判认定及上诉人上诉请求，本院结合事实和证据评判如下：
一、孙红菊不构成组织考试作弊罪。从本案的事实和证据看，无证据证明孙红菊主观上具有组织考试作弊的犯罪故意，亦无证据证明其客观上参与、实施了帮助及组织考试作弊的行为，故原公诉机关指控孙红菊构成组织考试作弊罪的证据不足，指控不能成立。
二、孙红菊不构成代替考试罪。具体阐述如下：代替考试罪是指代替他人或者让他人代替自己参加法律所规定的国家考试的行为。“代替他人”是指冒名顶替应当参加考试的人去参加考试；“让他人代替自己”，是指指使他人冒名顶替自己去参加自己应当参加的考试。第一，孙红菊既不是应试者，亦不是替考者，没有代替他人或者让他人代替自己参加法律所规定的国家考试的行为，其不具备代替考试罪的主体要件；第二，不能证实孙红菊具有犯罪的主观故意。在案证据证实，辨认前，孙红菊与替考者韩某、考生秦某及考生的家人无任何联系；辨认及考试结束后，孙红菊对替考一事仍不知情，秦某在微信聊天时告知其是自己在参加考试；孙红菊并非监考人员，对考生辨认并非其法定义务，属于自身客观条件辨认错误，不能证明其具有主观故意，更不能以此作为对其定罪的依据；第三，孙红菊客观上无共谋的行为。无证据证明孙红菊与秦某、韩某及组织替考者事前共谋，亦无证据证明孙红菊明知他人替考而实施帮助行为。孙红菊并不知道替考生韩某在实施代替秦某考试的犯罪行为，其辨认行为与韩某的犯罪行为无法律上的因果关系。故上诉人不具备代替考试罪的客观要件。
三、原判认定孙红菊构成片面帮助犯。我国刑法未有片面帮助犯的规定，这只是我国刑法理论界存在的片面共犯观点的一种，片面的共犯包括片面的共同实行、片面的教唆和片面的帮助。片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到他人和自己实施共同犯罪。原判认定：在替考生实施犯罪过程中不知情的情况下，片面地帮助了替考作弊，且起到了一定的作用，构成片面的帮助犯。由此看来，原判是依据该刑法理论观点作出的认定。1、成立片面共犯，帮助犯首先要认识到他人实施或将要实施的行为是犯罪行为，认识到自己是在对他人的犯罪行为予以帮助。对帮助犯追究刑事责任的基础必须是其帮助行为与犯罪结果之间存在因果关系。2、原判认定孙红菊构成代替考试罪的片面帮助犯，只是认定替考生一方没有认识到他人和自己实施共同犯罪，而未对另一方是否认识到自己是在和替考生共同犯罪作出评判即认定孙红菊构成片面帮助犯，与片面共犯的理论不符。故原判认定错误，本院予以纠正。3、具体到本案，没有证据证明孙红菊知道替考生韩某在实施代替秦某考试的犯罪行为，亦无证据证明孙红菊的辨认行为是在对韩某的犯罪行为予以帮助。
综上，在案证据尚不能证实上诉人孙红菊构成犯罪。上诉人孙红菊的上诉请求及理由于法有据，本院予以支持。
本院认为,孙红菊的行为不符合组织考试作弊罪及代替考试罪的犯罪构成要件，在案证据亦不能认定孙红菊构成片面帮助犯。原判据以定案的证据没有形成完整锁链，没有达到证据确实、充分的法定证明标准，也没有达到基本证据确凿的定罪要求。原审认定孙红菊构成代替考试罪的证据不足，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，不能认定孙红菊有罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销山西省翼城县人民法院（2018）晋1022刑初41号刑事判决。
二、上诉人孙红菊无罪。
本判决为终审判决。
审判长 李绍颂
审判员 郭占元
审判员 李 芳
二〇一八年十月二十四日
书记员 朱丽琴
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