市场主体数量众多，关系多样，关联公司和企业之间存在经营混同的现场十分常见，并且在员工使用上，存在很大的灵活性和随意性，有些企业未与员工签订书面劳动合同，但是员工工作时会参与到不同企业主体的经营活动中进行混同用工，一旦发生劳动纠纷，用人主体的认定存在较大争议，此时劳动关系应当如何认定呢？
经典案例
A公司于2019年7月8日工商登记成立，法定代表人为甲，后于2020年6月5日法定代表人由甲变更为乙，股东由甲变更为乙、丙、丁。B公司于2020年4月30日工商登记成立，法定代表人乙，股东分别为乙、丙、丁。
A公司与B公司的经营地址相同，甲在该地址处从事收银、采购工作，A公司、甲双方未签订过书面协议，A公司也未为甲缴纳过社会保险费。甲按照5，000元／月的标准领取了2020年6月至2020年7月期间的劳动报酬，之后A公司未再发放工资。
甲在实际工作过程中，在购买经营物资后所开具的发票抬头有A公司也有B公司，甲也在在B公司微信群中，且备注身份系B公司市场部总监，A公司实际经营场地是以B公司的名义对外承租的。
2020年12月5日，A公司店铺停止经营。甲于2021年1月14日向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求A公司支付2020年8月1日至2020年11月30日期间的工资20，000元。仲裁裁决支持了其申请。A公司不服，认为其与甲之间不存在劳动关系，遂诉至法院。
法院经审理后认为，A公司和B公司的股东结构以及经营地址均相同，两者系混同经营，A公司虽未与甲签订书面劳动合同，但甲在A公司经营处从事收银、采购工作，并在A公司领取了2020年6月和7月的劳动报酬。符合劳动关系中劳动者付出劳动，用人单位支付对价并对劳动者进行支配和管理的特征。A公司提供的关于在经营过程中甲曾开具过B公司抬头发票、B公司的名片以及B公司微信群聊记录等证据均因A公司与B公司的混同经营而不足以证明甲与B公司之间形成劳动关系。故认定甲与A公司之间存在劳动关系，遂判决A公司败诉，应支付甲欠付工资。
风险提示
如果关联公司之间存在混同经营，且未与劳动者签书面劳动合同的情况下，如果劳动者以实际提供工作且接受公司的管理和支配，且从提供劳动的主体公司获取报酬，符合事实劳动关系的特征时，即便在实际经营中存在向不同公司提供工作情况，仍会被认定双方成立劳动关系。
公司治理建议
在关联企业混同经营中如何避免劳动关系认定的争议？我们建议：
1、签订书面劳动合同，明确员工工作岗位及工作内容
劳动者根据用人单位要求提供劳动，在工作内容以及工作安排上具有一定的组织隶属性，即便存在混同经营情况，也建议用人单位与员工签订书面劳动合同，明确约定劳动者的工作岗位与工作内容，且最好与与用人单位的经营范围相关，避免工作内容认定上的重叠与模糊。
2、固定工资发放主体、发放周期以及发放明细
劳动者提供劳动，获取报酬是劳动关系最基本的特征，无论是混同经营还是混同用工，判断劳动关系成立最直接的依据可以从工资发放主体，如果企业确实存在混同经营时，建议企业固定同一主体定期进行工资发放，且工资组成明细由劳动者确认，不可随意变动发放主体或者直接由老板个人进行代发，避免被认定为人格混同，否则有承担连带责任的风险。
3、公司停止经营时应与员工协商解除劳动关系
如果公司经营管理发生变化，需要停止经营的，但是公司实际并未注销解散时，此时员工与用人单位的劳动合同并不当然终止，此时，建议公司应当与员工进行沟通，协商一致解除，支付一定的经济补偿金，一方面可以立即解除双方的劳动关系，另一方面对公司而言成本最低。避免用人单位单方解除劳动合同被认定违法解除，须支付双倍赔偿的风险。公司应当如何合规操作员工离职手续及离职流程，我们此前发布的《》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了这个问题，可供参考。【劳动法研161】
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作者介绍
李 慧
股权高级合伙人
北京盈科（上海）律师事务所
公司法律事务部 企业风险控制中心 主任
行动教育在线商学院《法律风险》主讲导师
中级并购交易师、上市公司独立董事、上市公司董事会秘书资格、上海企业发展服务专家志愿团专家导师
业务领域：公司设立与投资、公司合规体系建设、股权激励、股权架构设计、并购与重组、破产清算、商事诉讼等法律事务。
李慧律师，专注于企业法律顾问服务，长期致力于公司法与合规研究，熟悉公司治理结构、内部运营和HR管理事务。
担任多家教育培训业、制造业、传媒业、租赁服务业、住宿餐饮业、软件与信息技术业、珠宝首饰业、物流业……等行业企业常年法律顾问。
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