近年来，诈骗成为高发犯罪。在国家严厉打击的高压态势下，有部分犯罪分子在公安机关发现前退赃，在被害人没有实际损失的情况下，“迷途知返”的诈骗分子还要承担刑事责任吗？
2013年3月至2015年6月间，张某以自己的名义，使用伪造的住院病历、缴费发票等文件，向社会保险事业管理局申请报销，骗取社会医疗保险金共计24万元。但在公安机关立案侦查前，张某向社会保险事业管理局退还了16万元。
庭审阶段，法院认为张某的行为构成诈骗罪，但其在公安机关立案前已退还涉案款项，根据最高人民法院1991年给河南省高级人民法院《关于申某诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》（下简称《答复》）的意见，“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算”，故法院认定张某的诈骗犯罪数额应认定为8万元。同时因张某有自首情节，一审法院认定被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元。
判决作出后，检察机关认为被告人张某在公安机关立案前向社保局归还的诈骗款16万元，应计入诈骗数额，原审法院量刑畸轻，提出抗诉。
二审法院认为，本案抗辩双方争议焦点为：原审被告人张某在公安机关立案前向社保局归还的两笔诈骗款共计16万元，是否应计入诈骗数额？
要解决这个问题，首先要弄清诈骗罪的性质。
刑法规定，诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。按照我国刑法理论，诈骗罪是行为犯。对于行为犯，法定的危害结果是否发生，只影响到对犯罪完成形态（既遂或未遂）的认定，并不影响犯罪的成立。行为人开始虚构骗局骗取财物，是着手实行犯罪行为的标志，而被害人作出错误的财产处分使行为人获得财物，是犯罪既遂的标志。犯罪既遂后，行为人犯罪行为的本质属性不可逆转，即便在立案前退还全部或部分赃款，也属于既遂后的退赃行为，只能作为量刑情节酌情考虑，而非衡量犯罪成立及形态的根据。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高办理诈骗案件的解释》）没有关于案发前归还诈骗款如何认定的规定，但《解释》第五条规定：“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”。该解释明确了诈骗犯罪的危害结果是否发生，只影响到对犯罪完成形态的认定，并不影响犯罪的成立，这与刑法对于诈骗罪属于行为犯的理论相契合。而一审法院依据的《答复》针对的是“利用经济合同进行诈骗”的情形，在1997年刑法已将诈骗罪和合同诈骗罪进行区分后，该《答复》是否还适用于普通诈骗罪，司法实务中确实存在较大争议和分歧。
同时按照法的效力来看，《两高办理诈骗案件的解释》系最高人民法院、最高人民检察院联合发布的司法解释，对各级人民法院的审判具有约束力，有普遍的适用性，如无特殊情形，原则上应适用于所有诈骗案件的审理。而《答复》主要针对的是个案或者特定范围内的案件，具体内容不应与刑法和司法解释的基本规定和原则精神相冲突。
综上，原审判决将被告人张某在立案前已退还的16万元涉案款未计入其犯罪数额的认定确有不妥。二审法院改判被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元。