作者：沭阳县检察院 谷子青 泗阳县检察院 王成霞
【基本案情】2020年6月18日，郭某因涉嫌盗窃罪于其住处被当场查获，随即被刑事拘留。为固定犯罪证据，民警在其家中进行现场勘验、搜查，发现盗窃作案工具，并于卧室床底发现气枪1支和子弹33发，后民警依法扣押上述物品。次日，在民警询问枪支来源时，郭某如实供述自己非法买卖气枪1支、气枪铅弹1000发的犯罪事实，涉嫌非法买卖弹药罪。
【分歧意见】本案中，郭某涉嫌盗窃罪、非法买卖弹药罪定性尚无争议，但认定非法买卖弹药罪成立自首或坦白，存在三种意见。
第一种意见认为：郭某因盗窃罪被查获成立坦白，但对非法买卖弹药罪的犯罪事实，由于司法机关尚未确定前，主动交代相关犯罪事实，应视为自动投案，成立自首。
第二种意见认为：郭某如实供述的非法买卖弹药的犯罪事实，与公安机关已掌握的非法持有型犯罪属于同一罪行，不成立特殊自首，应当认定坦白。
第三种意见认为：特殊自首要求如实供述司法机关尚未掌握其他罪行。罪行系刑事犯罪行为，而非行政违法行为。本案中，搜查出的违禁品数量未达到兜底性罪名的立案追诉标准，应以盗窃罪作为前罪参照，非法买卖弹药罪属于司法机关尚未掌握的本人其他罪行，故成立自首。
【观点评析】笔者同意第三种意见。
第一，特殊自首不要求自动投案。根据《刑法》第六十七条规定，我国自首分为一般自首和以自首论的特殊自首。一般自首需要同时满足两个条件，即自动投案和如实供述。对于自动投案的认定，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）（下称《意见》）中对于发现可疑物品有明确规定，“罪行未被发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”
若在一般自首中，郭某被搜查出可疑违禁品，可不予认定其具有自动投案，但特别自首是针对已被采取强制措施或者正在服刑的行为人，不要求自动投案，只需要如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行即可。本案中，民警虽然在郭某住处搜查出枪支、弹药等违禁品，但郭某此时已被采取强制措施，缺乏了自动投案的条件，不成立一般自首，只能考虑是否成立特殊自首。
第二，已掌握罪行是盗窃罪而非持有型犯罪。
首先，罪行是刑法范畴的犯罪行为。《意见》规定，罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。根据刑法处罚的谦抑性原则，当部门法足以抑止某种违法行为和保护合法权益时，不应被定义为犯罪。显然，罪行是指刑法范畴的犯罪行为，而非行政违法行为。其次，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第四条规定，非法持有、私藏以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的、气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的，应以涉嫌非法持有、私藏枪支、弹药罪立案追诉。本案中，公安机关搜查出的枪支、子弹数量均未达到刑事立案标准，属于治安管理处罚法范畴。因此，认定司法机关已掌握的罪行是盗窃罪，而非持有枪支、弹药犯罪。
第三，余罪尚未被司法机关掌握。“尚未掌握”是指司法机关根据已掌握的线索、证据，还不足以合理地、有客观依据地怀疑被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯还实施有其他罪行。判断司法机关是否已掌握罪行，《意见》规定，如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入在逃人员信息数据库，则应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。本案中，郭某非法买卖枪支、弹药的行为既未被通缉也未被录入数据库，且公安机关根据搜查出的枪支、弹药数量，尚无法合理、客观地怀疑郭某涉嫌非法买卖弹药罪，应视为“司法机关尚未实际掌握”的罪行。
第四，余罪与盗窃罪是异种罪行。《意见》规定，对不同种罪行的认定，首先要以罪名区分。罪名不同的，还要考虑余罪与已掌握的犯罪是否属于选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，罪名不同且不属选择性罪名，在法律、事实上也没有密切关联的，才能认定为不同种罪行。除上述三种情形之外，均应当被认定为是异种罪行。本案中，郭某在因涉嫌盗窃罪被采取强制措施期间，主动供述自己非法买卖弹药罪，不属于上述三种同种罪行的认定情形，与盗窃罪属于不同种罪行。
三、处理意见
综上，针对郭某涉嫌非法买卖弹药罪的行为，成立自首。
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