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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：赵春雨 北京允天律师事务所
原标题：不抛弃不放弃，你的商标因“欺骗性”被驳回，可能还能再救救-浅析《商标法》第十条第一款第(七)项的驳回复审路径
一枚商标被驳回，它的生命周期还没有完结，后面还有驳回复审、行政诉讼等救济途径。但是如果收到的驳回是关于绝对理由的，尤其是涉及第十条的，即绝对不能作为商标使用的，很多申请人或者代理人会比较犹豫，可能这枚商标的生命就此戛然而止。如果商标被认为带有“欺骗性”而基于第十条一款七项驳回，还能再救救吗？
商标的本质是区分商品和服务来源的标识。如果商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地做了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生错误的认识，那么就落入了《商标法》第十条第一款第(七)项规定的情形，被认为具有“欺骗性”，不得作为商标使用。即便进行了使用，这种带有“欺骗性”标识的使用也不能使其注册为商标。那么在实践中，当商标局援引第10.1.7条款进行驳回，如何判断是否有争辩空间，在司法程序要争辩和举证哪些方面呢？这就需要厘清“欺骗性商标”的“欺骗性”七寸在哪里，并进而使申请人在申请前对商标进行合理调整、在驳回复审及其后续的诉讼程序中进行有效应对。笔者结合商标审查机关对于援引“欺骗性”条款驳回的考量因素，一并将申请人进行复审的对应策略在本文中进行简单分析。
关键词：商标欺骗性，误认，《商标法》第十条第一款第(七)项，判断标准，驳回复审
一、引言
《商标法》第十条第一款第(七)项规定：带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为商标使用。该条是《商标法》对标志不得作为商标注册和使用的绝对理由的规定，也称为“欺骗性”条款或者“误认”条款。
商标的本质是区分商品和服务来源的标识。如果商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地做了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生错误的认识，那么就落入了《商标法》第十条第一款第(七)项规定的情形，不得作为商标使用。即便进行了使用，这种带有“欺骗性”的标识的使用也不能使其注册为商标。
如果商标被认为带有“欺骗性”而驳回，还能救救吗？
二、问题的提出
近日，商标局发布了《2020年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析》[1]，对行政机关和法院关于《商标法》部分条款的适用标准进行了具体分析，其中就包括第十条第一款第(七)项。而早在今年3月底，北京知识产权法院专门召开了涉“欺骗性”条款商标驳回复审案件审理情况通报会[2]。商标审理行政机关和法院纷纷对商标法第十条第一款第(七)项进行分析、说明，正是源于实践中援引该条款驳回的案件有不断增多之势、且法院阶段改判的案件数量明显高于其他绝对理由条款。根据北知的通报会，近三年来，涉“欺骗性”条款商标驳回复审行政案件收案数量年均达到350件以上。虽然此类“欺骗性”条款案件的驳回复审决定在法院阶段81.3%都予以了维持，说明行政机关和司法机关的审查标准较为一致，但19%的商标局败诉率仍然给了商标申请人在诉讼中争取改判的希望空间。那么在实践中，当商标局援引第10.1.7条款进行驳回，如何判断是否有争辩空间，在司法程序要争辩和举证哪些方面呢？这就需要厘清“欺骗性商标”的“欺骗性”七寸在哪里，并进而使申请人在申请前对商标进行合理调整、在驳回复审及其后续的诉讼程序中进行有效应对。笔者结合商标审查机关对于援引“欺骗性”条款驳回的考量因素，对于申请人是否进行复审、如何进行复审的对应策略在本文中进行简单分析。
三、现有法律、法规、司法解释的相关规定
根据《商标法》第十条第一款第(七)项，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》[3]：
第四条 商标标志或者其构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，商标评审委员会认定其属于2001年修正的商标法第十条第一款第（七）项规定情形的，人民法院予以支持。
根据《商标法审查和审理标准》，本条中的带有欺骗性，是指商标对其指定使用商品或者服务的质 量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。
根据《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》：【“欺骗性”的认定】 公众基于日常生活经验等不会对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的，不属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。
四、驳回的考量因素和复审应对策略
1.综合考虑商标标志本身 + 指定使用的商品或服务本身
商标标志的欺骗性是指标志的含义和内容与商品本身的属性不一致，足以使公众对商品的描述产生错误认识。因此判断商标标志是否属于“欺骗性”条款的情形，应当将商标标志+商品(或服务)相结合进行考虑，即该标志的含义、外形等是否与所指定使用商品的质量、功能、用途、原料等特点或产地不相符或不完全相符。仅仅单独考虑商标则会失之片面。即：首先，商标标志本身需要具有描述性；其次，这种描述与商品或者服务的实际情况不同或者不完全相同。商标+ 商品的双重考虑视角下，即便是同样的标志，因所涉及的商品或者服务类别不同，也会产生不同的描述效果，进而影响到“欺骗性”的认定；比如“奶皮”[4]商标，当申请在第3类“美容面膜”商品上时被驳回，法院经审理认为：
诉争商标标志由汉字“奶皮"构成，根据公众的普遍认知，奶皮是一种食品。诉争商标使用在“美容面膜”商品上，易使公众认为其中含有奶皮或者由奶皮制成，从而使公众对“美容面膜"商品的原料、成分等特点产生误认。因此，诉争商标的申请注册构成商标法第十条第一款第七项所规定之情形。
但同样是“奶皮”文字商标，申请注册在第24类“无纺布；等”、第25类“服装；等”商品上，则不会与指定商品的特点有关联或者产生与事实不符的描述效果，因此顺利通过商标局审查。
此外，如果商标的表述与指定商品的特点具有一致性，不存在欺骗，那么则不属于涉“欺骗性”条款。申请人在复审中也可以从此处着手论述。
比如在“切糕王子”[5]商标案中，诉争商标指定使用在第30类“糖；米花糖；糖核桃；果仁糖；蜂蜜；咖啡；茶；花生糖果；面包；面粉制品”商品上，申请人在诉讼中提交了"切糕王子"商标的品牌设计文件、新疆"切糕"产品的介绍等，法院经审理后认为：首先从诉争商标"切糕王子"的文字来看，相关公众识别该商标时易认为其是指代"王子"这一人物，"切糕"系对人物具体特征的描述；其次，根据原告所提交的《农产品加工》等资料证明，在新疆当地，核桃玛仁糖是由核桃仁、葡萄干、蜂蜜、奶油、砂糖等原料熬制而成的，散装的玛仁糖多为大块状，零售时切下小块来卖，所以又被称为"切糕"，所以诉争商标中"切糕"二字与其所指定使用的商品具有一致性，不存在欺骗性。故诉争商标的注册未违反《商标法》第十条第一款第(七)项的规定。
同时，如果商标标志本身是臆造性的，没有固有含义，那么申请人也可以从文义解释等客观角度论述商标没有描述性，不会造成“欺骗、误认”。比如在“定定”[6]商标案件中，因为商标本身是没有含义的臆造词，因此申请人主张商标在商品上没有描述性，国知局将“定定”二字扩大解释成“定定神”，应属超出审理范围[7]。法院经审理后认为：诉争商标由汉字“定定”构成，作为商标指定使用在“啤酒”等商品上，不易使相关公众误认为该商品本身或者原料、功能或特点成欺骗性，从而对商品的质量等特点或者产地产生错误认识。因此，诉争商标不构成《商标法》第十条第一款第（七）项所规定的情形。
2.存在误认的可能性
商标的功能，除了指示来源，还有质量保证的作用。因此，如果商标标志本身所带有的欺骗性足以使相关公众对商品的质量等特点或产地产生错误的认识或者期待，那么即便商标没有实际产生欺骗的结果，也要受到“欺骗性”条款的规制。当然，这种“欺骗性”实际上有一条拟制的程度线，只有越过了这条线，公众产生了错误认识并影响了其消费行为的时候，该标识才应该受到商标法的规制；如果公众不会对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的，则不属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。
在“美皮护”[8]案件中，法院审理后认为：申请商标“美皮护”指定使用在“膏药、医用敷料”等商品上，尽管该商标中的“美”字包含美丽或美化的含义，“皮”字有指向皮肤的含义，“护”包含有护理、保护的含义，“美皮护”使用在“膏药、医用敷料”等商品上，有可能使相关公众将其理解为对商品的某些特点或效果的暗示性描述，但尚不足以使得相关公众因为相信该描述的真实性和准确性而作出错误的购买决定，从而产生误导公众的后果，故申请商标尚未构成误导性描述。
在“调心堂”[9]案件中，二审法院认为：诉争商标的显著识别部分为“調心堂”。“調心堂”的字面含义可以解读出其与调理心脏或调节心理相关。诉争商标标志使用在药茶、护肤药剂、药物饮料、药皂、原料药、中药成药等商品上，按照公众的普遍认知水平和认知能力，会将其与上述商品的功能、特点产生一定的联系，但该种联系并不违背上述商品的固有属性，且结合调心堂公司的使用证据，亦不违背客观事实，故公众产生的上述联系并非是基于受到欺骗而产生的误认，换句话说，公众在上述商品上看到诉争商标标志，不容易对商品特点产生误认。
由此可见，虽然商标标志有可能使公众将其理解为对商品的某些特点或效果的暗示性描述，但尚不足以使得公众因为相信该描述的真实性和准确性而作出错误的购买决定，从而产生误导公众的后果，那么商标尚不构成误导性描述，仍然有获准注册的可能性。
此外，从上述案例也可以看出，实践中审查机关一般是对诉争商标进行文义解释，然后与商品或服务进行结合考虑，进而得出误认的可能性。而申请人在复审中进行抗辩时，建议尽可能提供商标的创意来源，商标标志与其所指定使用的商品具有一致性、不存在欺骗性，商标的实际经营情况等证据，以证明误认的不存在。比如前述“调心堂”案，申请人提交媒体报道等证据证明诉争商标标志图形是融入了其“五步调心法”(调心话、调心针、调心罐、调心药、调心膳)的元素。而在“美皮护”案件中，申请人则提交了商业销售协议、医疗器械采购招标中标文件、产品经销委托书、国家图书馆检索报告等，用以证明申请商标在现实生活中并未且不足以导致相关公众对产品质量等特点产生误认。这虽然增加了申请人举证负担和难度，但是不失为一种救济手段。因此，虽然涉“欺骗性”条款是绝对禁止使用的条款，一般认为提交使用证据也不能使商标获准注册，但申请人在复审和诉讼中，仍然建议认真举证，侧重于商标的来源出处、进而争辩误认不存在。
3.以公众的日常生活经验为判断标准
前述“商标 + 商品 + 误认可能性”的判断，是以公众的日常生活经验视角来进行判断的。如果公众基于一般的日常生活经验和常识，不会造成误认的效果，那么不属于涉“欺骗性”条款的规制情形。
在“肾源春冰糖蜜液”[10]商标再审案件中，最高院认为：依据一般公众的通常认知，申请商标标识中的“冰糖”、“蜜"指向产品配方中含有冰糖、蜂蜜成分。根据武汉立志公司提交的证据，其使用申请商标的产品配方中包括冰糖、蜂蜜成分。仅从申请商标标志本身，尚不足以认定申请商标使用在指定商品上将使相关公众对商品的原料、成分等特点产生错误认识，难以认定构成对公众的欺骗。因此，申请商标指定使用在上述商品上，未构成商标法第十条第一款第七项规定的情形。
4.商标审查机关在适用“欺骗性”条款时应采取较为严格的标准
《商标法》第十条一款七项系对违反公共利益的标志予以禁止注册，并绝对禁止使用的规定，是绝对性的、较为严苛的一种法律后果。相比损害特定民事主体私权利的法律规定，其适用范围和标准，更应严格予以解释和限制。笔者注意到，在前述“切糕王子”、“美皮护”案件中，法院在审判中都体现了这种精神，认为“通常是在相关公众发生误认的可能性较大时，才应适用该条款禁止相关标志作为商标使用和注册”。在“美皮护”案件中，北京高院更进一步认为“在商标授权审查涉及绝对禁止条款时，个案审查的原则应当受到限制”。
这提供了申请人复审争辩的策略之一，即通过类案检索，通过提交相同或者类似商标获准注册的情况，请求行政机关和司法机关根据审查一致性原则，对于涉案商标是否适用“欺骗性”条款驳回采取较为严格的标准。比如在前述“切糕王子”案件中，申请人提交了"切糕公主"等类似商标的注册档案，在“美皮护”案件中，法院也是考虑到在先“美皮康”、“美皮贴”等商标曾经被核准注册的情况，因此认为“美皮护”并未构成商标法第十条第一款第（七）项的规定。
五、指导意义
商标是市场主体的一种商业表达。商标申请人在设计商标时，为了提高公众在识别、记忆商标标志时的经济效率，会加入一些明示或暗示性的表达。企业和代理机构要正确理解这种商业上的考虑因素，对于妄图打“擦边球”、意图通过虚假描述等方式误导公众的商标在申请之前就说“不”。如果商标对于指定商品或服务的质量等特点或者产地做了超过其固有程度或事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地、来源产生错误的认识，那么就落入了《商标法》第十条第一款第(七)项规制的范围，不能进行注册和使用。厘清商标审查机关在援引“欺骗性”条款对商标进行驳回时的考量因素，有助于申请人在商标申请前进行合理的避让、在驳回后合理预判是否提起下一步复审或者诉讼行动。同时，了解涉“欺骗性”条款商标在复审中的应对策略，也有助于企业在商标被驳回后，对商标进行合理救济。当然，市场主体应该对商业行为提前规划，让更多含义美好、但不违反公共利益的标志出现在市场上，促进我国知识产权行业的大发展、大繁荣。
注释：
[1]商标局《2020年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析》 http://sbj.cnipa.gov.cn/gzdt/202107/P020210721522288976605.pdf 2021.7.21
[2]中国法院网 https://www.chinacourt.org/chat/detail/2021/03/id/269375.shtml 2021.3.31
[3]法释〔2020〕19号
[4](2020)京行终5310号
[5](2016)京73行初2153号
[6] (2020)京73行初2188号
[7]黎琳《浅议商标的欺骗性》http://www.unitalenlaw.com/html/report/17111800-1.htm 2020.10.23
[8]（2016）京行终5647号
[9]（2019）京行终7533号
[10]（2019）最高法行再249号
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：赵春雨 北京允天律师事务所
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君