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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：IPMr齐
原标题：专利审通答辩之"隐藏在技术问题中的创造性"
认识发明所要解决的技术问题已经超出了本领域技术人员的能力或水平，但问题一经提出，其解决手段是显而易见的，此时，发明与现有技术相比是非显而易见的，具备创造性。
一、判断标准
技术问题的产生具有偶然性和滞后性。
二、法律依据
《审查操作规程·实质审查分册》第四章第4.1节记载“认识发明所要解决的技术问题已经超出了本领域技术人员的能力或水平，但问题一经提出，其解决手段是显而易见的，此时，发明与现有技术相比是非显而易见的，具备创造性”。
三、答复要点
最接近现有技术未明示或暗示其存在本发明所要解决的技术问题，在此基础上由于该问题的产生具有偶然性和滞后性，导致本领域技术人员无法在对比文件1的基础上意识到其的存在，所以提出解决“XX”问题的区别技术特征对本领域技术人员来说是非显而易见的。
四、授权案例
1.背景技术
气动传感器10作为电子烟的感应开关，仅在吸气时产生感应电流并基于感应电流打开雾化器，在其他时间均关闭雾化器，以有效控制烟雾的产生时机。具体地讲，当从吸气孔22吸气时，空腔23内产生气流，在气流的作用下使振膜单元6的振膜61的自由端发生形变并上下飘动，此时振膜6与电极板1进行交替的接触和分离（摩擦发电原理），使电极板1和外壳2之间产生感应电流，以控制电子烟的雾化器。
已有电子烟的气动传感器10存在如下问题：如何避免振膜组件6的振膜61在有逆向气流进入该气动传感器10内时产生聚拢、堆叠或卷圈等有害现象，进而在降低故障率的同时提高电子烟的稳定性等。
2.区别特征
本申请与对比文件1的区别在于：
本申请的振膜120呈拱形设置，且该振膜的两端固定设置在外壳210内部的容置腔室中；
对比文件1的振膜61呈片形设置，其该振膜61的一端固定在外壳2内部的容置腔室中。
3.审查意见
对于上述区别特征，为了使振膜能够在气流的作用下与电极板进行交替的接触和分离，本领域技术人员能够基于普通技术知识设计出多种固定方式，如将其两端之一固定而另一端为自由端，或者将两端固定而使中间为自由部位，又或者将中间部位固定而将两端均设为自由端，也就是说只要将振膜设计为存在固定端以及能够自由振动的部位即可，这并没有付出创造性劳动，因此，本领域技术人员可以根据实际制备需要合理地选择振膜的固定方式，将振膜的两端固定设置在外壳内部的容置腔室中，这是本领域的常规技术手段。
而当将振膜的两端固定设置在外壳内部的容置腔室中时，为了使得振膜的中间自由端能够往复振动即上下振动从而与电极相互摩擦产生感测电流，本领域技术人员容易想到将振膜的整体长度设置成大于容置腔室的两端固定长度，如此振膜组件必然成拱形设置，否则若振膜固定在容器腔室两端时呈大致直线设置，那么振膜的中间自由端在往复振动时则不太容易或者需要较大的振动力度才能与电极组件/或外壳的底壁相互摩擦，造成摩擦效果不好进而导致传感器的稳定性及精度不高。因此，在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识得到权利要求1的技术方案对本领域的技术人员说是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不符合专利法第22条第3款有创造性的规定。
4.答复核心
上述区别技术特征具备创造性，具体理由如下：
《审查操作规程·实质审查分册》第四章第4.1节记载“认识发明所要解决的技术问题已经超出了本领域技术人员的能力或水平，但问题一经提出，其解决手段是显而易见的，此时，发明与现有技术相比是非显而易见的，具备创造性”。
基于此，申请人认为：对比文件1未记载或暗示其存在上述技术问题，在此基础上该问题的产生具有偶然性和滞后性，导致本领域技术人员无法在对比文件1的基础上意识到其的存在，所以提出解决“如何避免振膜在有逆向气流进入该气动传感器内时产生聚拢、堆叠或卷圈等有害现象”问题的区别技术特征对本领域技术人员来说是非显而易见的，因此修改后权利要求1请求保护的技术方案具备创造性。
首先，在详细阅读对比文件1之后，本领域技术人员完全可以直接、毫无疑问确定其未记载或暗示其存在上述技术问题。
其次，本领域技术人员无法在对比文件1的基础上意识到其存在上述技术问题。具体地说，在实施本发明的过程中，申请人发现上述技术问题的过程是：在申请日以前的且风力达5~6级一天里，其内部员工在家里露天阳台上试用对比文件1（这是申请人先申请的专利）的电子烟时忽然出现失灵，于是将其归还公司研发部门进行原因分析，结果发现是由于5~6级自然风逆向进入气动传感器而导致振膜产生卷圈，以致振膜无法在正向气流的作用下与电极相互摩擦而产生感测电流。不难理解，逆向气流（吸取方向的反向）的产生和风力是影响振膜能否产生聚拢、堆叠或卷圈等有害现象的根本原因。由于有害现象的产生不仅要求有逆向气流进入气动传感器，而且要求逆向气流的风力达到一定程度，所以上述技术问题的产生存在偶然性和滞后性，这是本领域技术人员难以发现的问题，所以他无法在对比文件1的基础上意识到对比文件1存在上述技术问题。
因此，提出解决“如何避免振膜组件在有逆向气流进入该气动传感器内时产生聚拢、堆叠或卷圈等有害现象”问题的区别技术特征（1）对本领域技术人员来说是非显而易见的，因此修改后权利要求1请求保护的技术方案具备创造性。
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作者：IPMr齐
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君