检察制度的实践理性与历史选择
——评《德国检察纵论》一书
□自从近代工业革命和刑事犯罪高发导致刑事司法重心转向效率与预防后,检察官职能的强化和法官职能的弱化已经使立法机关、行政机关和司法机关之间的平衡发生了重大变化。
□历史表明,检察官的职能范围是从法官职能中分离出来的。随着德国刑事诉讼法的发展,原本属于法官的权力被进一步转让给检察官,在一定程度上可以说检察官是“法官前的法官”。
德国是一个具有重视理性思维传统的国家。在德国历史上,先后在19世纪中叶和20世纪中叶发生过两次持续时间长、争议激烈程度高的有关检察制度定位的大辩论。第一次争论的焦点是检察机关对刑事司法的一般监督权,第二次争论的焦点是检察机关的司法属性。这两个焦点引发的问题在当今世界许多国家仍然时隐时现,影响着人们对检察制度发展路径的选择,而且大名鼎鼎的历史法学派创始人萨维尼曾是第一次大辩论的一方代表人物。这都让人不禁想进一步了解这两次大辩论各方的观点和理据。
大约在十年前,我向魏武博士提议,选编并翻译这两次大辩论中的代表性文献,供我国的相关研究者参考,这或许可以使我们吸取理论营养,多做一些深度思考,少走一点弯路。后来,她与阿尔布莱希特教授合作,完成了这一艰巨工作。目前,魏武博士和阿尔布莱希特教授编译的《德国检察纵论》(中国检察出版社2021年版)已经出版发行。浏览全书,我的第一感觉是历史跨度比我预想的大,从德国检察制度的形成到21世纪前十年;涉及的热点问题比我预想的多,从检察机关的定性定位到检察机关的独立性与政治性、主导性与局限性、起诉法定与起诉便宜、检察机关对警察的约束力与警察的执法能力、控辩协议的效力与上诉等等我们关注的热点问题。换言之,这本书把我们所关切的德国检察制度的不同侧面以理论争辩的方式展现出来了。
检察机关从何而来
德国检察制度的起源是一个曲折的过程。《德国检察纵论》让我产生了三点新的初步认识:(1)德国检察制度是从政治斗争的缝隙中产生的;(2)德国检察制度的接生者不是著名的法学家萨维尼,而是一位当时还很年轻的候补法官弗里德伯格;(3)德国检察官作为“法律守护人”和受指令权约束是政府与审判机关斗争的产物,也是制约司法的需要。
萨维尼主张将下级法院的判决置于检察监督之下,即由检察官将判决提交给上一级法院法官进行审查,旨在提高法院判决的质量和科学性。但是,国王敕令所要求的并非是不带任何目的地对法院判决水平的一般性提升,而是将被视为政治上不可靠的司法裁判机构置于政府监督之下。萨维尼站到了普鲁士国王的对立面并提出,检察官应介入所有刑事案件,如果检察机关的打击重点集中到政治犯罪上,将会对社会产生灾难性影响。萨维尼的这些观点虽然最终获得了国务委员会的多数支持,但当时他不得不坐了几年冷板凳。
历史把给德国检察制度颁发“出生证”的立法机遇交给了弗里德伯格。他的聪明在于把此前有关设立检察机关的构想和理由进行了巧妙的综合和表达,使检察机关的设立及其正当性基础获得了各方的承认并纳入《司法组织法》。本应负责制定法律草案的司法部长萨维尼并没有参与前期的立法工作,他在事后才获知法律草案的内容。由此,我们似乎可以看出伟大的法学家萨维尼在政治上的坚定性和局限性。
检察机关是什么
对检察机关的理论描述总让人有雾里看花的感觉。爱德华·布兰肯伯格试图超越这种局限。他通过实证研究得出了七项具体结论:(1)对于大部分轻微犯罪和中等程度犯罪行为来说,检察机关并非侦查机关,而仅是“案卷处理机关”。(2)检察机关的“客观性”首先是源于其在侦查中的不作为。(3)检察机关根据《刑事诉讼法》第153a条终止程序而享有的准法官决定权被1975年《刑事诉讼法》修正案扩大。(4)对不同形式的犯罪行为几乎不存在对比分析。譬如,对盗窃行为和诈骗行为的不同处理导致对同价犯罪行为的不平等对待。(5)犯罪嫌疑人不受刑罚处罚的机会首先取决于其是否有前科以及是否准备作有罪供述。(6)检察机关的任务和职能是对选择性决定进行系统化,并确定如何进行结构性选择。(7)由于采取了扩展证据收集方面权限的策略,检察机关忽略了根据犯罪行为人对刑事追诉进行区分的可能性。他得出的总结论是:由于在日常工作中作出的价值决定、系统化选择和结构性选择,检察机关将不再是平等对待所有人的“最客观的机构”,而是一个社会监督机构。
上述八项结论难免有些仓促、草率甚至武断,但是它们从不同的侧面反映了德国检察制度和检察实务,每一项结论都值得思考和讨论。虽然这些结论综合起来也没有让我们形成一个清晰而完整的检察官形象,但是它们让我们把德国检察官看得更具体、更真切了。
检察机关的权力有多大
自从近代工业革命和刑事犯罪高发导致刑事司法重心转向效率与预防后,检察官职能的强化和法官职能的弱化已经使立法机关、行政机关和司法机关之间的平衡发生了重大变化。有不少人提出这样一些质疑:刑事司法在效率化与简化的道路上到底要走多远?刑事诉讼程序中是否存在不能被简化的基本要素?这些问题都是针对检察权的扩大提出来的。
1841年汉诺威建立的检察机关的权力仅限于针对被告人提起法律救济,因此它只是一个纯粹对法院进行制约的手段。1843年《符腾堡刑事诉讼法》规定检察机关只能制作公诉书,以及在所谓的最后开庭日提起公诉,检察机关被排除在侦查与取证之外。柏林的法律是第一部赋予检察机关侦查权、保护被告人的义务并将警察置于其监督之下的法律。该法首次规定了我们今天认为与检察机关的功能不可分离的原则。通过规定公诉与审判功能分离以及法院受起诉书中指控的约束,该法消除了古老纠问式程序中最严重的弊端。该法的一个决定性进步还在于,检察机关作为“法律守护人”的这一职能受到各方信任。检察机关不仅直面法院,也直面警察;检察机关不仅应对被告人提出对其不利的指控,也应保护被告人的利益。曾担任驻柏林高等法院检察长的雨果·易森比尔博士的名言是:检察机关是“世界上最客观的机构”。
德国的大多数法官和学者对检察机关的寄托是多样而崇高的:“反对警察国与集权主义的剧烈政治斗争的产物”“法治国最古老的支柱之一”“检察机关是作为公民解放的手段而不是作为政府的镇压工具而产生的”“启蒙运动的遗产”。然而,也有理论家批评说:“检察机关牺牲被告人的个人利益,使国家利益与政治利益凌驾于真相与公正之上。”“在1848年以后,甚至在上个世纪80年代,到处都可以清楚地发现,大多数人对检察机关充满了强烈的憎恶,有时候看起来,将整个机构连根拔除,都似乎是应该的。”上述期待与批评形成强烈反差,恰恰印证了检察机关是一个“尚未定型的机构”——“只是在与法院及警察的持续冲突中,检察机关的轮廓才变得清楚起来。”
在过去的150年间,作为法律维护机关,检察机关经受住了考验。与19世纪许多评论家不同,今天很少有人希望废除检察机关。只要德国刑事诉讼程序存在,检察机关就会存在。德国联邦法院曾经宣称,检察机关是与法院同等的司法机关。
检警关系在法学界是一个充满想象的领域。检察机关指挥警察侦查,并对警察的侦查活动是否合法进行监督,这是检察机关最古老的任务。现在有不少学者认为,检察机关并不是“审前程序的主宰”,侦查由警察独自负责,不受德国《刑事诉讼法》第163条第2款限制。检察机关对侦查的指挥权,随着时代发展而大打折扣。
检审关系是法学家们争议最多的一个领域。历史表明,检察官的职能范围是从法官职能中分离出来的。随着德国刑事诉讼法的发展,原本属于法官的权力被进一步转让给检察官,尤其是1974年法官预审制度被废除,以及检察机关有权根据《刑事诉讼法》第153条第1款以及《麻醉品法》第31a条对一定的罪责轻微的案件终止程序。因此,在一定程度上可以说检察官是“法官前的法官”。
检察官是否应受到指令权的约束
虽然检察官受指令权约束这一问题在实践中意义不大,而且也鲜有指令发生,但是它不仅在检察理论上存在巨大争议,而且有关事件一旦发生就成为新闻热点。
在西方国家,检察官与法官相比,最突出的制度区别就是检察官不享有办案独立性与身份独立性。检察机关是具有等级机构的国家机关,因此检察官不仅受到机构内部指令权的约束,而且受到所谓的外部指令权的约束,即联邦司法部长对联邦总检察长与联邦检察官、州司法部长对其辖区内的所有检察官的指令权。检察官对上级和司法部长负有报告义务。但是西方学者认为,检察机关不得通过衡量刑事追诉的后果而将刑事追诉决定功能化,因为如果检察机关在具体案件中根据是否能避免有害后果来决定是否侦查或追诉,法定起诉原则将遭到彻底践踏。正因为如此,检察机关与政治机关之间的冲突是无法避免的。许多人反对总检察长具有“政治公务员”的身份,而且提出了具有说服力的理由,其核心可用一句话来概括:“如果检察官得以随时被免职,则他在履行保障法定起诉原则的职责之时,缺乏制度上的保护。”2002年柏林率先放弃了将驻柏林高等法院的总检察长列入政治公务员系列的规定。现在坚持该身份的只有勃兰登堡州、梅克伦堡-前波莫瑞州、石勒苏益格-荷尔斯泰因州、图林根州以及联邦总检察长。欧洲和美国都试图确立“独立检察官”或者从制度上保障检察官的独立性,也取得了一些效果,但是主要是一种理论构想。
其实,务实的西方人都清楚,政治性是检察职能的宿命。曾经担任检察官的赫利伯特·普兰特尔说:“德国检察机关基本上没有能力与政治抗衡,因为它隶属于政治。”克莱布斯得出结论说:“在政治案件中,从其各个方面来讲,指令权一如既往地具有重大意义。”与个案指令不同的是,州司法部长经常地发出一般指令。
德国检察制度和其他国家的检察制度一样是一个万花筒,看清其真相是一件不容易的事。好在《德国检察纵论》给我们观察德国检察制度打开了一扇窗子,让我们了解德国相关制度的来龙去脉,看到了各种不同的可能性。我们不能指望它为我国提供可以复制的经验和理论,更不能奢望它为我国检察制度的发展指示方向。但是,对国外检察制度及其理论和实践知道得越多,思考得越深,判断就越理性。国外检察制度的诸多可能性中蕴含着某种规律性,把握这些规律性可以使我们更加坚定中国特色社会主义检察制度的正确方向和道路。
(作者为最高人民检察院检察理论研究所所长)