前言
随着“互联网+”新经济形态的全面推进，平台经济快速发展，我国的用工形式也发生了巨大变化。
“互联网+”带来了“平台+平台从业者”的新业态用工模式，网约车司机、快递物流派送员、外卖骑手、家政服务员、网络主播等新平台从业者大量涌现。
尤其在2020年新冠肺炎疫情期间，在传统行业备受打击的情况下，新业态用工模式为激发市场活力、稳定就业作出了重大贡献。据2021年2月19日国家信息中心发布的《中国共享经济发展报告(2021)》显示，到2020年底，我国共享经济参与者人数约为8.3亿人，其中服务提供者约为8400万人，平台企业员工数约631万人。这些不断增长的平台从业者已经成为我国劳动者队伍的有生力量。
新业态用工模式主要包括：
平台与从业者直接建立劳动关系的“劳动雇佣模式”；
平台同外包机构合作，外包机构与从业者建立劳动关系的“外包模式”；
平台同以自由自愿的形式提供服务，且不与任何一方建立劳动关系的从业者的“众包模式”；
以撮合供需双方达成交易为目的的“中介模式”。
目前，“众包模式”是互联网平台最为常见的用工形式。
但是，因为新业态用工模式还没有纳入劳动法律规制，新业态下的灵活就业与传统灵活就业也无法相提并论，导致平台与平台从业者之间的劳动纠纷日益凸显。
如何界定这些平台与平台从业者之间的关系，如何有效保障他们的劳动权益成为了越来越突出的社会问题和法律问题。
为妥善化解平台与平台从业者之间的纠纷，各地裁审机构频频发布互联网平台典型案例和相关文件，梳理、总结了裁判经验，对纠纷解决提出具体建议。
为维护新就业形态劳动者劳动保障权益、明确平台责任承担，相关部门也相继采取了一系列行动。
新业态劳动争议案件特点与挑战
新业态用工模式下，常见的劳动争议案件主要有平台与从业者之间关于劳动关系认定的争议、关于工伤赔偿责任的争议以及雇主承担侵权责任的争议。其中，劳动关系认定的争议成为劳动争议审判面临的首要困难和挑战。
劳动关系的确认直接影响着平台劳动者能否获得劳动关系项下加班工资、未签书面劳动合同二倍工资差额、经济补偿金/赔偿金、社会保险等劳动权益保障。
2018年4月10日，北京朝阳法院召开新闻通报会，发布《互联网平台用工劳动争议审判白皮书》，显示2015年至2018年第一季度，朝阳法院共受理互联网平台用工劳动争议案件188件。在审结的171件案件中，超过84%的案件双方对是否建立劳动关系存在争议。
2018年3月28日，北京市第一中级人民法院发布了《劳动争议审判白皮书(2010-2018)》，表示新类型案件在处理上面临法律依据不足，传统劳动关系认定标准难以完全适应不断涌现的“新业态”就业的要求。
2021年4月28日，北京市第三中级人民法院召开涉新业态用工劳动争议审判观察新闻通报会，阐述了新业态从业人员的劳动基准保障和安全保障问题较为突出的问题。
与传统劳动争议案件相比，新业态用工引发的劳动争议案件具有五大显著特点：
第一，宏观调控政策影响突出，纠纷分布行业特征明显，“抱团取暖”的群体诉讼较为常见；
第二，案件争议焦点相对集中，主体之间法律关系复杂多样，法律关系性质亟需厘清；
第三，任务分配方式、薪酬制度、管理规范等用工模式更具灵活性，传统劳动争议面临新课题；
第四，企业用工规范性有待提升，从业人员基本权利保障需加强，用工主体的责任性质需明确；
第五，证据电子化趋势明显，证据审查和认定成为审判实践新课题和新挑战。
在平台用工劳动纠纷案件中，平台用工劳动关系纠纷仍然以《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)的理论和方法为判断标准。
法官在大部分案件中都不认可网络平台用工劳动关系的存在，只有少部分案件明确认定劳动关系，个别案件认定双方存在雇佣关系。甚至一些法官直接否定劳动关系或雇佣关系的存在，回避平台公司和平台工人之间法律关系的性质。¹
由于司法实践中劳动关系认定的模糊性，“旧瓶装新酒”并不能完全适应当下网络平台用工的复杂多样性。
并且，诉讼作为劳动者劳动权益保障最后的救济手段，对劳动关系的认定以及对网络平台工人的劳动法保护往往是事后的、个别的、零散的。²
因此，建立和完善相关制度，推动、加强对新业态用工主体的权益保护迫在眉睫。
平台劳动者权益保障与责任承担
2021年7月7日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，确定加强新就业形态劳动者权益保障的五项主要措施。
这五项措施包括：
推动建立多种用工形式，合理保障劳动者权益；
企业按时足额支付劳动报酬，督促平台企业制定和完善订单分配、抽成比例等制度规则和算法，不得违法限制劳动者在多平台就业；
开展灵活就业人员职业伤害保障试点；
建立适合新就业形态的职业技能培训模式，符合条件的按规定给予补贴；
放开灵活就业人员在就业地参加基本养老、基本医疗保险的户籍限制。
2021年7月16日，人社部等八部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号)（下称“《指导意见》”），就落实国务院常务会议精神提出了四个方面十九条具体措施。《指导意见》主要从平台劳动者权益保障和平台法律责任两个层面对新业态用工进行了规范。
2021年8月18日，国务院新闻办公室举行国务院政策例行吹风会，人社部等四部委召开新闻发布会，关于《指导意见》新业态从业者法律关系、工伤、社保等权益进行了解读。
平台劳动者权益保障
1
适用范围
《指导意见》第二条将平台劳动者分为符合确立劳动关系情形的劳动者、不完全符合确立劳动关系情形的劳动者以及平台自主从业者三种类型。符合确立劳动关系情形的劳动者与平台企业订立劳动合同，受劳动法保护。
平台自主从业者与平台企业之间受民事法律调整。但是《指导意见》避开了不完全符合确立劳动关系情形的劳动者与平台企业之间的关系问题。
究其原因，中国劳动关系学科的主要开拓者和创始人之一、中国人民大学教授常凯先生在接受《法制日报》记者采访时，给与了解释。
常凯教授表示，《指导意见》的出台就是要解决不完全符合确立劳动关系情形劳动者的劳动权益保障问题，他们才是《指导意见》最重要的适用主体。《指导意见》要求企业与此类劳动者订立“书面协议”而不是订立“劳动合同”，实际上是一个保留。主要原因在于，不完全符合确立劳动关系的用工类型比较复杂，此用工类型是否能够归属于劳动关系仍然存在争议。而《指导意见》以比较灵活的方式表达，务实但又模糊处理了新业态劳动者的劳动关系问题，更有利于各方接受并贯彻实施。
2
劳动报酬保障
新就业形态劳动者纳入最低工资和支付保障制度范围，《指导意见》明确将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入最低工资制度保障范围。也就是说，平台与平台劳动者签订书面协议后，平台必须向劳动者支付最低工资，且需按时足额支付劳动报酬。
3
休息制度保障
《指导意见》将休息制度覆盖新业态劳动者，通过推动行业明确劳动定员定额标准，科学确定劳动者的工作量和劳动强度，合理确定休息办法，保障劳动者休息权利。
4
安全卫生保障
《指导意见》落实劳动安全卫生责任制。明确提出企业要牢固树立安全“红线”意识，不得制定损害劳动者安全健康的考核指标。企业制定修订直接涉及劳动者权益的制度规则和平台算法时，要充分听取工会和劳动者代表意见建议，并公示告知劳动者。
5
社保缴纳保障
在新业态用工模式下，平台从业者受到职业伤害的风险极大，建立新业态从业人员职业伤害保险防控体系和专项社会保障制度尤为必要。
早在2019年8月1日，国务院办公厅发布了《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，明确提出“抓紧研究完善平台经营者用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点，积极推进全民参保计划，引导更多平台从业人员参保”；2020年1月2日，《中共中央国务院关于抓好“三农”领域重点工作 确保如期实现全面小康的意见》第十八条明确提出，要开展新业态从业人员职业伤害保障试点。部分地区也探索了关于平台从业人员工伤保险试点新模式，如2020年12月24日，《浙江省数字经济促进条例》第五十七条规定，平台经营者可以通过单险种参加工伤保险的形式为从业人员提供工伤保险待遇。
《指导意见》进一步强化和推动了职业伤害保障。以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点，平台企业应当按规定参加。同时，鼓励平台企业通过购买人身意外、雇主责任等商业保险，提升平台灵活就业人员保障水平。
此外，《指导意见》还在养老保险、医疗保险、城乡居民保障、职业伤害保障等方面为新业态劳动者设计了相应的制度。
同时，放开灵活就业人员在就业地参加基本养老保险的户籍限制，为部分人员不愿参、参不起，地方参保不便捷的问题提供了解决方案。这些规定进一步加强了新业态劳动者权益的保障力度。
平台法律责任承担
《指导意见》第三条规定，平台企业采取劳务派遣等合作用工方式组织劳动者完成平台工作的，应选择具备合法经营资质的企业，并对其保障劳动者权益情况进行监督。平台企业采用劳务派遣方式用工的，依法履行劳务派遣用工单位责任。对采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任。
《指导意见》第十七条规定，为拓宽维权和服务范围，吸纳新就业形态劳动者加入工会，引导劳动者理性合法维权，监督企业履行用工责任，维护好劳动者权益。
《指导意见》第十九条规定，各级人力资源社会保障行政部门要加大劳动保障监察力度，督促企业落实新就业形态劳动者权益保障责任，加强治理拖欠劳动报酬、违法超时加班等突出问题，依法维护劳动者权益。
需要说明的是，《指导意见》对平台法律责任的规定仅具有指导意义，对于平台企业依法承担相应责任表述较为模糊，相应责任究竟是“连带责任”？“补充责任”？还是“侵权责任”？并没有明确界定。
维护新就业形态劳动者劳动保障权益涉及多个部门，截至目前，市场监管总局等七部门已联合印发了《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》（国市监网监发〔2021〕38号）、交通运输部等七部门也联合印发了《关于做好快递员群体合法权益保障工作的意见》（交邮政发〔2021〕59号）。
因此，在实际操作过程中，还需要我们持续关注各主管部门、劳动行政部门以及仲裁、司法机关出台更具体的实施办法和细则。
平台企业用工风险防范建议
平台企业制定相关合同文本
与平台劳动者订立书面合同
无论是劳动关系还是非劳动关系，平台企业应当根据平台用工模式和运作流程制定合理合法的合同文本（包括电子合同文本），如《劳动合同》、《劳务派遣合同》、《用工协议》、《合作协议》等，以《指导意见》和各部门针对特定群体发布的相关政策为指引，在合同文本中明确报酬支付、用工管理、责任承担、竞业限制、保密义务、安全保障、社会保险、职业伤害等权利义务。
平台企业制定相关管理制度
规范平台用工管理
平台企业应当根据平台用工模式和运作流程制定薪酬制度、考勤制度、考核制度、商业保险制度等用工管理制度。
尤其应当尽快建立平台从业者职业伤害保障机制，平台企业可以针对非劳动关系从业者，在还未进行单险种试点的地区，为从业者建立商业保险池，购买人身意外、雇主责任等商业保险；在已进行单险种试点的地区，通过单险种参加工伤保险的形式为从业人员提供工伤保险待遇。
平台企业与相关组织机构、从业者协作
完善自律监管机制
充分发挥行业协会、企业工会等社会组织作用，通过行业协会开展集体协商活动，对行业计件工资单价、劳动定额标准等内容开展集体协商。
探索建立“互联网+法律”职工服务新模式，平台企业联合仲裁机构、司法机关、社会团体等多方参与的多元化纠纷解决和协同治理机制。
优化新业态劳动用工服务监管，创新治理方式，推动新业态用工模式有序、健康发展。
[1] 谢增毅，《互联网平台用工劳动关系认定》，《中外法学》2018年第6期，第1556页。
[2] 谢增毅，《互联网平台用工劳动关系认定》，《中外法学》2018年第6期，第1567页。
本文作者
赵宇健
北京周泰律师事务所
律师
邮箱：zt@zhoutailaw.com
赵宇健律师，中国政法大学民商法硕士，擅长民商事、劳动与社会保障等方面的仲裁、诉讼和非诉讼业务。曾为多家央企、国企、外商独资企业提供案件代理、合同起草修订、法律咨询等常法及专项法律服务。在公司治理、人力资源合规管理以及劳动争议诉讼方面积累了丰富经验。
文字 | 赵宇健
图片 | Unsplash
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