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什么是刑法规制的卖淫行为:

我国刑法虽然规定了组织卖淫罪、强迫卖淫罪、容留卖淫罪等罪名,但对于卖淫的概念仍未有明确的界定。这就导致现实生活中诸多涉黄行为无法准确定性,最常见的例如口交、手淫、肛交、乳交等性行为。这些行为如何定性,将会决定行为人是否要接受刑事处罚。根据二00一年一月二十八日《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》来看,上述行为都属于卖淫嫖娼行为。但毕竟行政批复的效力层级较低,其对司法机关并不具有法律上的约束力。现今的司法实践和学界一般认为,口交、肛交等插入式性行为应该被认定为卖淫,而手淫、乳交等非插入式性行为非卖淫行为。这一倾向可能是考虑到二者的社会危害性并不相同,插入式性行为更容易传播性病,社会危害性较高,而非插入式性行为的社会危害性相对较低。

组织卖淫和协助组织卖淫如何区分:

依据我国刑法规定,组织卖淫罪一般情况下处五年以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而协助组织卖淫罪,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。由此可见两个罪名在量刑上存在很大不同,这也直接导致实践中有不少行为人以协助组织卖淫罪进行“罪名辩护”,即辩称自己不构成组织卖淫罪,而应该构成协助组织卖淫罪。

对于以上二者的区分难点在于,组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫罪的区别。从共同犯罪的概念来看,在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。即从犯既可能是起“次要作用”(即主行为),也可能是起“辅助作用”(即辅行为)。从“协助”的字面含义来看,协助组织卖淫罪只应该包括辅助行为。

“蔡轶等组织卖淫、协助组织卖淫案”,法院认为,在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度的,于组织卖淫罪的行为人,应当以组织卖淫罪论处。其中起主要作用的是犯,起次要作用的是从犯,从犯当然应当以组织卖淫罪论处。并且从犯的罪行为也是组织行为,即对卖淫者的卖淫行为直接进行策划、管理、指派,是这种组织行为相对于主要组织者而言处于辅助地位。如果不是对卖淫活动直接进行安排、调度,而是在外围协助组织者实施其他行为,充当保镖、打手、管账人或为直接组织者招募、雇佣、运送卖淫者,为卖淫安排住处,为组织者充当管账人、提供反调查信息等行为的,则都不构成织卖淫罪,而仅构成协助组织卖淫罪。

在具体案件中,组织他人卖淫场所中的老板、领班、直接管理人员一般系组织者,其行为应当以组织卖淫罪论处。而保镖、打手、管账人、服务生一般系协助组织者,应当以协助组织卖淫罪论处。

组织卖淫和容留卖淫如何区分:

组织卖淫经常表现为,为卖淫嫖娼提供场所等便利条件,与容留卖淫有一定的相似性。但是组织卖淫罪属于重罪,而容留卖淫的量刑相对较轻。如何区分两个罪名,对行为人来说影响重大。从司法实践来看,二者的区别在于行为人是否有组织行为和居于组织地位。

第一,是否建立了卖淫组织。组织卖淫的案件,既可能有固定的卖淫场所(例如妓院),也可能没有固定的卖淫场所(例如直接控制卖淫人员提供上门服务)。因此,是否具有固定的卖淫场所并不影响组织卖淫罪的成立,但组织卖淫罪必然要建立相应的卖淫组织。而建立卖淫组织一般表现为,行为人采取各种手段纠集卖淫人员。至于纠集的手段(暴力或者非暴力)以及卖淫人员是否自愿(自愿或者非自愿)在所不问。行为主体一般在纠集卖淫人员过程中起到发起、负责的地位。

第二,是否对卖淫者进行管理。组织者一般要实施一定的管理行为,支配、监督卖淫人员,使之服从、接受管理安排。虽然社会生活中一般表现为组织者对卖淫人员进行人身和财产控制。但本罪对“控制程度”的要求并非如此之高,只要使卖淫人员处于自己的管理、支配之下,将其卖淫纳入卖淫组织的约束中,均应视为对卖淫者进行管理。

第三,是否组织、安排卖淫活动。主要是指组织者在卖淫组织中有无参与组织、安排具体的卖淫活动,具体方式有推荐、介绍卖淫女进行卖淫活动、招揽嫖客、为卖淫活动安排相关服务、保障人员、提供物质便利条件等。

相比之下,容留卖淫罪则仅表现为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所。但是刑法明文规定,对于一些特殊行业从业人员,例如旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等,利用本单位的条件,即便只是实施了引诱、容留、介绍他人卖淫的,也要以组织卖淫罪定罪处罚。

北京蓝秦律师刑事法律服务团