合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第489篇文字
《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记
聊民法典73：“约定保证人支付违约金给债权人”，最高法不支持
第二节 保证责任
第六百九十一条 保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。
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虽然保证人承担保证责任的范围优先适用保证合同的约定，实行意思自治，但因保证合同是主合同的从合同，保证责任是主债务的从债务，基于担保从属性的必然要求，保证责任的范围不能大于主债务的范围。当事人约定的保证责任的范围大于主债务的，人民法院在审理判决时通常会将之缩减至主债务的范围。
最高人民法院审理的联储证券有限责任公司、东方金钰股份有限公司合同纠纷案件中，就出现了在保证合同中特别约定“保证人须向债权人支付违约金”的条款。
这个条款的意思不是将保证担保范围包括债务人的违约金，而是让保证人直接支付违约金给债权人。
该案所涉的保证合同其他内容都比较常规。保证合同约定：保证人所担保的主债权为金钰公司在上述《回购合同》项下对昆仑信托公司负有的支付特定股权收益权回购价款的义务，保证范围为金钰公司在主合同项下对债权人负有的全部债务，包括但不限于全部特定股权收益权回购基本价款和行权费、资金占用费、违约金、赔偿金、手续费、保险费及其他为签订或履行本合同而发生的费用以及债权人为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等），保证方式为连带责任保证，保证期间为自合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。
但是，在保证合同第10.2条约定了一个比较少见的条款，约定“保证人违约，债权人有权采取下列一项或几项措施……（3）要求保证人支付主债权金额10%的违约金……”
法院最后不支持这个特别的条款，即约定保证人向债权人支付违约金的条款。主要理由就是：基于担保从属性的必然要求，保证责任的范围不能大于主债务的范围。
另外，法院认为这个在保证合同里的违约金条款违反了民事法律的公平原则。理由是：若本案联储证券公司与兴龙公司、赵宁、王瑛琰约定的违约金条款可获支持，联储证券公司将从保证人处额外获得从主债务人处不能得到的巨额利益。而根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，由于债权人与保证人在保证合同中特别约定的违约金只针对保证人，不属于主债务的范围，故保证人承担保证合同约定的责任后将无法向主债务人追偿，这将使当事人之间的利益关系严重失衡。
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《最高人民法院关于因法院错判导致债权利息损失扩大保证人应否承担责任问题的批复》法释【2000】24号），明确：除合同另有约定的外，主债权的利息是指因债务人未按照合同约定履行义务而产生的利息。因法院错判引起债权利息损失扩大的部分，不属于保证担保的范围，保证人不承担责任。
第六百九十二条 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。
《民法典》这个关于保证期间的定义，吸收了担保法司法解释第三十一条的规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”
保证期间是指保证人承担保证责任的期间，是债权人可向保证人主张权利的期间。在保证期间内，债权人没有向保证人主张担保权利的，则债权人的这项权利灭失。
债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
这里有一个关于期间长度的重要变化。
现行的担保法司法解释第三十二条中规定，“……保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”
《民法典》将这个二年的保证期间，缩短为六个月。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
本款内容也是源自于担保法司法解释的规定。
“约定不明确”，按照《民法典》第五百一十条和第五百一十一条进行判定。
第六百九十三条 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。
在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，也是要求保证人承担保证责任的前提条件之一。
连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
请求，包括提出请求，也包括以诉讼、仲裁的方式提出请求。
第六百九十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
与司法解释相关条款相对照，有细微的变化，但是涉及了实质性的变化。
担保法司法解释》第34条的规定，“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”
《民法典》计算保证债务的诉讼时效的的起算点，表述为“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”。
与前一条（第六百九十三条）结合起来看，《民法典》的这个修改，从逻辑上变得完整了。
第六百九十三条规定“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。”从逻辑上本来就不能直接推论出“只要在保证期间向债务人提起诉讼或者申请仲裁并且取得了生效法律文书，就可以要求保证人承担保证责任”
保证责任的履行，立法本来就是采取了法定+约定的方式。因此，保证人拒绝承担保证责任的权利在何时消灭，更多的是要看保证合同的具体约定如何。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
这个诉讼时效的起算，与普通债权的诉讼时效的起算，基本相同。
第六百九十五条 债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。
本条内容，对现行规则的修订，几乎是一个新的立法内容了。
现行的《担保法》第二十二条规定，“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”
对照上述现行规则，《民法典》本条的新意体现在：
- 按照主合同变更后债务是减轻还是加重进行区分，而不是强调“在原保证担保的范围内对让受担保证责任”的原则；
- 在条文中没有出现除外内容，即没有出现“保证合同另有约定的，按照约定。”或类似的表述。根据对立法的一般理解，《民法典》对于这方面的规则是一种法定规则，不能由当事人自行约定进行改变。
第六百九十六条 债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。
保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。
《民法典》本条内容，也根本性的改变了现行的规则。
现行的担保法司法解释第二十八条规定，“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”
根据上述现行司法解释，债权人转让债权，并没有通知保证人的法律义务，更没有因为未通知保证人而导致该债权转让对保证人不发生效力的法律后果。
须注意，本条第1款和第2款中的法律后果表述是不同的。
在第1款中，法律后果是“该转让对保证人不发生效力”，其含义是并没有直接消灭保证担保，也没有确认保证人可以不再履行保证责任。
在第2款中，法律后果的表述是“保证人对受让人不再承担保证责任。”，其含义是保证已经终止。