虚拟货币涉刑事犯罪研究系列（二十二）：
场外交易USDT，是否构成帮信罪的帮助支付结算？
作者：
杨天意律师，专注于新型经济犯罪、金融犯罪案件的辩护与研究，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长。
【案例】
陈某系个体经营者，在空余时间兼职从事USDT的场外交易，是一名“搬砖者”。一次偶然的机会，陈某在微信群中认识了同样从事搬砖业务的张某。陈某向张某吐露了自己入行时间短、缺乏客户资源的困境，张某遂介绍了一个自称“L哥”的客户给他，说L哥是一名中介，有许多客户资源。自此，陈某开始与L哥进行业务合作。二人的合作模式是：L哥介绍客户通过聊天软件与陈某联系，陈某与客户商议确定交易USDT的数量及交易价格；协商一致后，客户将买币款直接转至陈某的银行卡，陈某将USDT直接转到客户提供的钱包地址。交易价格按照当日牌价上浮1.5%。交易完成后，陈某给予L哥搬砖利润的30%。陈某用于搬砖获利的USDT均为自行在平台或线下购买。陈某在从事搬砖业务的两个月间，交易数额达两百多万元。
20XX年的X月，陈某因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪被公安机关传唤并刑事拘留。
【入罪逻辑】
公安机关刑拘陈某的理由是：经公安机关侦查，L哥系某网赌平台的推广人员，L哥介绍给陈某的客户均为在网赌平台参赌的人员。参赌人员向陈某购买USDT，随后以USDT作为赌资在网赌平台充值以换取赌博筹码。陈某帮助参赌人员将人民币兑换成USDT，属于帮助网络赌博平台进行非法支付结算，支付结算数额远远超出二十万元人民币，符合帮助信息网络犯罪活动罪的追诉标准。
本案公安机关是以陈某搬砖的行为构成帮助网络赌博平台进行支付结算，进而认定陈某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。依据在于，根据第二百八十七条之二的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。而根据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：......（二）支付结算金额二十万元以上的。”
【争议焦点】
笔者认为，本案的争议焦点在于，陈某的行为是否能够认定为帮助网赌平台进行“支付结算”？探讨这一问题，又可以从以下三个方面展开论证。
争议焦点一：非法支付结算应具有明确的入罪标准，是否只要存在人民币兑换的行为就能认定为构成支付结算？
我们首先要讨论的是，究竟什么是刑法意义上的“非法支付结算”？
《刑法》第二百八十七条规定了帮助支付结算是帮信罪的行为之一，但并没有明确何种行为是支付结算。而两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》也只是明确了帮助支付结算行为的追诉标准，并未明确帮助支付结算的具体行为。
笔者认为，虽然《刑法》及帮信罪的司法解释未对支付结算的行为表现予以明确，但最高人民法院、最高人民检察院2018年发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《支付结算解释》）中对“非法从事支付结算业务”却有着明确的规定：“违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：
（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；
（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；
（三）非法为他人提供支票套现服务的；
（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。”
除兜底条款外，以上三种行为，概括总结便是：虚构支付结算情形，“公转私”、套取现金情形，支票套现情形。前述规定虽然是《刑法》第二百二十五条“非法经营罪”的补充性解释，但在帮信罪未出台明确的司法解释对“帮助网络支付结算”的行为加以明确之前，《支付结算解释》中关于“非法从事资金支付结算业务”的认定应同样适用于帮信罪中关于支付结算的解释。
从以上规定中，我们可以看出，刑法打击的非法支付结算，主要是“地下钱庄”等通过各种虚假的方式套取现金或通过第三方实现资金转移的行为。而本案中客户以人民币向陈某兑换USDT的行为，并不符合以上三种支付结算的情形。因此，陈某搬砖的行为不应认定为刑法意义上的“支付结算”。
争议焦点二：我国不承认USDT等虚拟货币的法币属性，那么以人民币兑换USDT究竟是交易行为还是支付结算行为？
根据人民银行等部委发布的《关于防范比特币风险的通知》：“虽然比特币被称为“货币”，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”
我国对于比特币、USDT等虚拟货币性质的认定，是通过人民银行、工信部等多部委发布的部门规范性文件来明确的，即否定虚拟货币的法币属性，禁止其作为货币在市场上流通使用，并将其定性为“虚拟商品”。
明确这一点，我们再来看支付结算。支付结算本质上是对“资金”的支付结算，支付结算的目的是为了通过第三方实现资金从一方向另一方的流转，或是实现资金从票据、信用证等凭证的状态向现金的转换。
本案中，客户以人民币向陈某兑换USDT并向网赌平台充值，资金的流转只发生在客户与网赌平台之间，陈某并不是帮助资金转移的第三方。也就是说，客户向陈某兑换USDT，而后是由客户自己将USDT充值进入网赌平台，陈某并未充当转移资金的第三方，并不是资金流转的中介。
此外，陈某与客户之间也不是货币兑换的关系。如前所述，由于我国不承认虚拟货币的法币属性，只承认其为“虚拟商品”，那么客户与陈某之间便不是一种货币之间的兑换，而是以人民币购买虚拟商品的交易关系。
因此，陈某与客户之间本质上只是以USDT这一虚拟商品作为标的物的交易关系，这一法律关系在客户支付购币款项、陈某交付USDT之后便宣告完成。陈某并未作为资金流转的中介帮助客户入金，因而不能认定为帮助支付结算的行为。
争议焦点三：在陈某主观上不明知的情况下，能否认定陈某构成帮助信息网络犯罪活动罪？
从帮信罪的构成要件来看，在“明知”他人从事犯罪活动的情况下依然为他人的犯罪行为提供帮助才成立本罪。因此，可以明确的是，在并没有客观证据证明陈某明知他人从事犯罪活动的情况下，是不能够对主观明知进行推定的。
本案中，L哥作为网赌平台的推广人员，刻意向陈某隐瞒了身份及客户来源，让陈某在缺少客户资源的情况下陷入L哥是客户中介的错误认识。因此，本案不应认定陈某对犯罪行为的“明知”，不能以此认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪。
以上内容由杨天意律师原创，如需转载，请注明作者及出处，感谢各位读者的赞赏与支持。