《刑法》第二百零五条规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
从法条来看，虚开增值税专用发票罪属于简单罪状，且属于行为犯。即行为人只要实施了虚开增值税专用发票的行为即可构成犯罪。但从立法目的来看，本罪保护的是国家税款不流失。在现实生活中，存在不少行为人，虽然实施了虚开增值税专用发票的行为，但本身主观目的并非为了骗取税款，客观并未进行税款抵扣，或者虽然抵扣却未造成国家税款损失。司法实践中，对于这种行为人，一般认为不构成虚开增值税专用发票罪，但虚开行为确实损害了增值税发票管理秩序，因此可归将其属于一般的行政违法行为。
例如，在《湖北汽车集团虚开增值税专用发票案》中，湖北汽车集团为达到股票上市的目的，1996年至1998年三年间，在各分公司间，以甲公司向乙公司开，乙公司向丙公司开，丙公司向甲公司开的“环开”方式，虚开增值税发票共3069张，金额高达118243万元人民币，涉案单位23家 ，人员达152人。2001年最高人民法院在《“湖北汽车商场虚开增值税专用发票案”与“泉州市松苑锦涤实业有限公司等虚开增值税专用发票案”的答复》（［2001］刑他字第36号）中指出：“经向全国人大常委会法工委和国家税务总局等有关部门征求意见，并召集部分刑法专家进行论证，最高人民法院审判委员会讨论形成一致意见，主观上不具有偷骗税款的目的，客观上亦未实际造成国家税收损失的虚开行为，不构成犯罪。”
除此之外，实践中也有个别企业为彰显企业实力，从而获得谈判优势而实施虚开增值税专用发票的行为（松苑公司、陈松柏、施维昌等虚开增值税专用发票案）。对于此类案件，只要主观上没有骗税目的，客观上未造成国家税款损失，就不会被认定为虚开罪。但值得注意的是，即便满足以上主客观条件，也并非意味着行为人绝对无罪。对行为满足其他犯罪构成的，可能会以其他犯罪论处。
例如，在《合慧伟业商贸（北京）有限公司等虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案》中，合慧伟业公司因与中国诚通公司之间的贸易融资，给中国诚通公司虚开了大量的增值税专用发票。为避免因此而产生的纳税义务，2012年8月至2013年3月间，在没有真实交易的情况下，合慧伟业公司以购进钢材名义取得天正博朗公司、恩百泽公司虚开税款数额为人民币1600余万元的增值税专用发票。二审法院认为，合慧伟业公司及其实际控制人赵伟因主观上不具有骗取国家税款的目的，客观上认定造成国家税款损失的证据不足，不构成虚开增值税专用发票罪。但最终，二审法院判决合慧伟业公司、赵伟的行为构成非法购买增值税专用发票罪，天正博朗公司、恩百泽公司、刘会洋的行为构成非法出售增值税专用发票罪。
实践中，还存在着行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的情况。但只要行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，就不宜认定为虚开增值税专用发票。最高人民法院研究室在《＜关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质＞征求意见的复函》（法研［2015］58号）中明确了这一观点。对于是否存在“实际经营活动”，法院会根据整体案情，考察是否符合物流、资金流和票据流，三流合一。（具体可参见（2015）泰中刑二终字第00150号案例）
例如，在《张某强虚开增值税专用发票案》中，被告人张某强与他人合伙成立个体企业某龙骨厂，张某强负责生产经营活动。因某龙骨厂系小规模纳税人，无法为购货单位开具增值税专用发票，张某强遂以他人开办的鑫源公司名义对外签订销售合同。最高人民法院经复核认为，“被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。”
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