最近,专利代理师协会发布了一则惩戒决定,对两位代理师进行了惩戒,原因在于代理师在答复审查意见时对审查员进行了辱骂,据说是抱怨法律对创造性标准的规定几乎从未改变,但实践中执行的标准不停变化,让人难以琢磨。官方的惩戒决定这样说:

“涉案专利申请的代 理师,未通过正当方式和途径为委托人争取合法权益,而是通过 意见陈述书的不当言辞发泄怒气,既干扰专利审查工作,又无益 于维护委托人的合法权益,也对专利代理行业造成了不良影响。”

这件事在业界引起了广泛的讨论。最近两年国家多次强调提高审查质量,专利授权率相对过去有所降低,很多代理师发现,创造新高度差不多的发明,过去能授权,现在却会被驳回。这让代理师产生了很大的压力,在客户那里很难交代。对于审查员而言,现在既要提高专利质量,还要压缩审查周期,压力也可想而知。审代双方的压力都增加了,而矛盾也无法转移,总体上就是审查员和代理师都比过去要更累。

实际上,我们仔细想一想,审查员与代理师是典型的职业共同体和命运共同体。

《专利法》的宗旨是“为了保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展”。

审查员和代理师都是为了实现专利法的宗旨,保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,促进科学技术进步。审查员与代理师的审查意见答复过程,实际上是对事实问题和法律问题的认定和确认过程,双方通过审查意见的沟通,确保专利的授权是合法合理的。审查员授权或驳回一件专利,有时候对企业甚至一个行业都能产生很大影响,非同小可,正因为有代理师的“纠缠”,才能让审查结果尽可能公正合理。所以审查员应该感激那些比较“难缠”的代理师,他们才能保护专利权人的利益,促进科学技术的发展。相反,如果代理师不负责,对审查结果全盘接收,最终会害了审查员,导致很多“冤假错案”。因为把不应该授权的专利授权了,还会有无效的补救程序。但是把本应该授权的专利驳回了,而代理师又不负责任,这件发明就永无翻身之日了。最终损害的是《专利法》的尊严与效果。

代理师也应该感激那些认真的审查员,他们才能找到最接近的对比文件,严格把握审查标准,让授权的专利有合理的保护范围与稳定性。如果审查员不负责,胡乱审查,专利代理师的职业也会逐渐变得没有技术含量。

所以说,审查员与代理师之间的矛盾只是表面的,本质上双方还是命运共同体的,最终的目的是一致的,就是让国家拥有更好的发明创造,促进科学技术的发展。如果双方在遇到矛盾,都想想这个初衷,肯定能够找到可以接受的平衡点。

笔者一直觉得降低授权率,并不一定会必然提高专利质量,而有可能误杀很多有价值的科学创新。假设我们把创造性的标准定得很高,那么最后能够获得授权的专利可能是一些难以找到对比文件的或保护范围意义不大的方案。这显然很难说质量高的专利。所以创造性标准的提高需要非常谨慎,有可能导致误杀很多真正的创新,而保护一些无实质意义的发明。所以适度的创造性标准才可能产生最高的专利审查质量。专利质量与创造性的标准应该是下图中的橙色曲线的关系,适度提高创造性标准可以提高专利质量,但创造性标准无限制提高,反而会导致授权的专利保护范围无意义,降低专利质量。专利质量和创造性标准并不是绿色斜线表示的函数关系。当然,决定专利质量的因素很多,这里为容易解释,只说明专利质量与创造性标准的关系。

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那么问题是什么样的创造性标准才算是适当的,这个很难量化和纵向比较。我觉得比较有参考价值的是其他国家的标准。根据我国的科技和经济发展水平,采取比较适中的创造性标准。假如我们的创造性标准制定得比美国、欧洲、日本都高,显然就不太合适,定得比印度还低,那也不合适。但是在实践中,目前中国的审查标准已经相当高,很多代理师都有体会,在美国、甚至欧洲能够授权的发明,在中国就很难获得授权。如果这样的话,中国企业其实比较吃亏的,不利于保护中国企业的科技创新。

通过提高创造性标准导致授权率降低并不会必然带来专利质量的提升。提高专利质量,比较可行的措施是给审查员减负,让他们有更多的时间检索对比文件和进行审查。这样审代关系自然就比较和谐了,大家是职业和命运共同体,为了《专利法》,为了共同的宗旨。

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