北京刑事律师：“挂靠经营”构成虚开增值税专用发票罪吗
基本案情
被告人张某与他人合伙成立个体企业某龙骨厂，张某负责生产经营活动。因某龙骨厂系小规模纳税人，无法为购货单位开具增值税专用发票，张某遂以他人开办的某鑫公司名义对外签订销售合同。
后，张某先后与六家公司签订轻钢龙骨销售合同，购货单位均将货款汇入某鑫公司账户，某鑫公司并为上述六家公司开具增值税专用发票共计53张，价税合计4457701.36元，税额647700.18元。
基于以上事实，某市人民检察院指控被告人张某犯虚开增值税专用发票罪。法院一审认定被告人张某强构成虚开增值税专用发票罪，依法逐级报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人张某以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，某市人民法院认定张某构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。据此，最高人民法院裁定：不核准并撤销某市人民法院一审刑事判决，将本案发回重审。该案经重审后，依法宣告张某无罪。
案例：最高法院（2016）最高法刑核51732773号刑事裁定书。
一、挂靠经营构成虚开增值税专用发票罪吗
挂靠经营在生活中较为常见，通常是有无相应经营资质的企业挂靠有经营资质的企业开展经营活动，并支付相应的挂靠费用。在该种模式下，被挂靠企业与向对方签署相应和、接收相应款项并开具相应的票据。在此种经营模式下，相应企业并不具有骗取国家税款的目的，也不会造成税款的损失，不应当以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。
根据最高院的判例，可以得知，虚开增值税专用发票应当不仅仅是实施了虚开的行为（包括为自己、为他人，让他人为自己或者介绍他人虚开），而且需要审查行为人是否具有逃税的目的和是否造成了税收的损失。如果仅仅有虚开的行为而没有逃税的目的，则不能以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。这一点在最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》（简称《六稳六保意见》）中得以确立，即“6．依法维护有利于对外开放的法治化营商环境。……三是依法慎重处理企业涉税案件。注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。”
综上，挂靠与否并非虚开增值税专用发票罪的审查重点，重点在于审查行为人是否具有逃税目的，如有则定罪，反之则不以本罪定罪处罚。
二、无开票资质而委托开票的是否构成虚开增值税专用发票罪
之前有家企业咨询，其委托一家物流企业运输货物，该物流公司将相应的物流运输工作转包给个体的司机，个体司机无法向物流公司开具发票，为此该物流公司委托第三方开票公司向自己开具了发票。后税务稽查部门找到该企业协助调查。
该企业十分担心自己涉嫌构成虚开增值税专用发票罪。仔细审查该案可以发现，无论哪个环节都开具了增值税专用发票且相应的款项业已实际发生，所以，该企业即无扰乱税收征管秩序，也不具有骗取国家税款的目的，更造成国家税款损失，所以不会构成虚开增值税专用发票罪。更何况该企业收取的发票都是该物流公司开具的发票，至于该物流公司在转包物流工作给运输个体以及其委托第三方开票的行为实质上与该企业并无任何联系，该企业既不参与也不知情，根本不会构成虚开增值税专用发票罪。
物流企业和运输个体是否构成虚开增值税专用发票罪？首先运输个体自始就告知物流企业其不开具发票，这个事实在该物流转包时即已经被明确告知，故即使该物流企业存在委托第三方开票的情形，与该运输个体也无关系，运输个体不会构成虚开增值税专用发票罪。
对于物流企业而言，因其真实发生了交易，只是交易对方不能开具票据，为此才发生了委托他人代为开具票据的行为。从税收流失的角度而言，其行为根本没有造成税收损失的结果，而且其也根本没有逃税的故意。从这角度而言，不应认定其构成虚开增值税专用发票罪。同时，遵循《六稳六保意见》的规定，物流企业的行为不应被认定构成本罪。但是，若从侵害税收征管秩序的角度而言，则难免会被立案侦查，尤其是在实践中办案机关对本罪的认定差异非常大的情况下。