合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第455篇文字
聊民法典49：格式条款，法律变化大，制订格式条款的难度大了
第四百九十六条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
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格式条款的定义，与《合同法 》的规定相同。
格式条款方面的法律实务和纠纷中，首先就是要判断是否属于格式条款。有些格式条款一望而知、众所周知，而有些条款是否是格式条款就可能并不是那么明晰。
格式条款，是近代发展起来的一种商业做法。因为，随着近代科技的突破性发展以及市场经济的飞速发展，出现了一些发展规模较大、具有某种垄断性的企业，如水、电、热力、燃气、邮电、电信、保险、铁路、航空，公路、海运等等行业，从经济合理以及商业规律出发，自然而然地出现了这些行为为了应对频繁地、重复性的高数量的交易的而设计了用于简化合同订立的格式条款方式。
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根据法院司法实践的理解，判断一个合同条款是不是格式条款，通常会从以下这几个方面进行判断：
- 格式条款一定是当事人一方为了重复使用而预先拟定的，不是在双方当事人反复协商的基础上制定出来的。这里有3个重点：一是“为了重复使用”，二是“预先拟定”，三是不能协商。
- 格式条款的适用对象是设定为不特定的相对人。从格式条款的拟定以及内容性质，可以确定该条款的制定人所针对的是社会上分散的潜在的合同相对人。假如，一份合同的内容可以看出明显是为了某个特定合同相对方而拟定的，这就不是格式条款内容。
- 格式条款的内容以及外在形式都具有固定化的特点。内容的固定化，是指格式条款是具有稳定性和不变性的。这种稳定性一方面体现在所有的具体合同中这个条款都是相同的，另一方面也可以从业务或行业特点判断出是保持内容稳定性的。另外，格式条款经常还在外在形式上表现出一种固定化的形式，比如印在车票背面的条款，印在保险单后面的条款，一张批量特制印刷只能填写特定内容的单子，像是很多运单、仓储单就是这样 。在固定化的前提下，相对人对合同的内容只能表示完全的同意或拒绝，而不能修改、变更合同的内容。
- 相对人只能够对格式条款概括地予以接受或不接受，而不能就合同条款提出修改建议，或者说即使想提出修改建议也不具有现实的可操作性。
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相对于双方协商而定的合同条款，格式条款给合同双方都带来某种特殊的感受。制订格式条款的一方担心格式条款有可能依法被视为无效，同时又想着法子尽量利用好制定规则的权力把自己的合同责任减轻减少。而接受格式条款的一方，往往看着长得像裹脚布一样、看着是中文但很多地方看不懂的格式条款，想着这里面一定有坑，却看不见坑，还不得不跳坑。
也正因为这样的特殊性，法律对格式条款进行了特别的规制。
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
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本款关于格式合同订立的规定，与现行《合同法》的规定有较大改动。
现有法律规则中，关于格式条款的规定主要在《合同法》与最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)中。
《合同法》关于格式条款订立的规定：
第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条 【格式合同条款的无效】格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)中，与格式条款订立相关的规定有：
第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。
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相对《合同法》，此处《民法典》的修改有这么几点：
- 提供格式条款的一方的提请对方注意的义务，增加了提请对方注意“与对方有重大利害关系的条款”。现行《合同法》中，只须提请对方注意免除或者限制其责任的条款。这是扩大了提供格式条款一方的提请注意的义务范围。在实务中，运用格式条款的企业，需要对现有的格式条款告知流程按照《民法典》这个新的法律规则进行修正和补充，特别是要分析格式合同中哪些是属于与对方有重大利害关系的条款，以及研究如何提示并回答相对方的问询。
- 彻底废除了最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)中第九条的规定。该司法解释第九条规定在提请注意义务没有充分履行的前提下，另一方有权向人民法院申请撤销格式条款。《民法典》对此进行了新的一种认定，即“对方可以主张该条款不成为合同的内容。”。撤销，意味着对合同条款已经成立的效力进行判断。而《民法典》的这个表述，意味着并不是对格式条款的效力进行评价，而是认定该条款并未进入合同，也就是该条款并没有作为合同在双方之间成立。这是《民法典》对于之前《合同法》与合同法司法解释相关规则内在的逻辑矛盾的一种梳理。
第四百九十七条 有下列情形之一的，该格式条款无效：
（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；
第一编第六章第三节是“民事法律行为的效力”。
第五百零六条 合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
《合同法》第四十条规定，……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
也就是说，合同法是规定只是免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，是一律无效的。
而《民法典》区分了2种情况，对于排除对方主要权利的，依后面一款的规定，仍是无效的。但是对于免除或者减轻其责任、加重对方责任的情形，是以合理还是不合理来作为格式条款效力的判断标准的。
这个改动在现实中可能会产生2个直接的后果。第一，会加重制定格式条款的难度，因为合理性的判断是一个非常复杂的法务问题，不仅需要从业务和法律上进行分析，而且需要了解和判断司法机关的态度和倾向。第二，在审理涉及格式条款效力问题的案件中，法官在这个合理性方面会增加自由裁量的空间，是一种权利，但也是一种负担。
（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
本款，与合同法相同，依然是视为无效。
第四百九十八条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
本条内容，与合同法相同。
非格式条款一般是在格式条款外另行商定的条款，或对原来的格式条款重新协商修改的条款，是当事人特别约定的条款。
谁弱谁有理。因为接受格式条款的一方的订约能力是相对弱的。
所谓有两种以上解释，是指按照通常的理解有两种以上的解释，而不是当事人自以为的解释。这里，也有合理性判断的因素。因此，制定格式条款的一方，综合来说，不要为了让接受格式条款的一方无法读清而故意制造那些复杂难懂的语句或行文结构，因为很可能这些复杂在司法机关眼里是可以读出其他的解释的。聪明是好的，但要合理，否则自己会被自己的聪明误了。