导读
一直以来，公司对外担保的法律适用规则，都是司法实践中的难点和立法过程中的争议点。
《公司法》第16条到底是管理性强制性规定还是效力性强制性规定？担保合同的有效性是否取决于提供担保公司内部决议的合规性（即符合公司章程的股东会/董事会决议）？债权人审查提供担保公司内部决议合规性的标准是什么？提供担保公司没有内部决议或者内部决议不合规时，担保合同的效力如何认定？因此导致担保合同无效时，提供担保公司是否需要承担担保合同无效的法律责任？如须承担，需要承担的责任比例如何确定？……公司对外担保的相关法律问题一直困扰着很多法律人。
如今，《民法典》已经生效，《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保司法解释》）也已经出台。在民法典时代，公司对外提供担保的法律适用规则也有了新的变化。
本文从《民法典》以及《民法典担保司法解释》出发，结合最高院民二庭庭长林文学对于相关问题的解读，针对民法典生效以后公司对外担保的最新法律适用规则，进行归纳总结和系统阐述。
一
非上市公司对外担保的
法律适用规则
01
非上市公司对外担保的法定要件
1、合法有效的担保合同
担保合同除了应当具备一般合同成立需要具备的法定条件以外，还须注意，相对于主债权债务合同，担保合同具有从属性。
担保合同的从属性表现在两个方面：
第一，担保合同效力的从属性。主债权债务合同无效的，担保合同也无效。担保合同中约定“担保合同的效力独立于主合同”或者约定“担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任”等类似的约定，违反了担保合同从属性原则，是无效的合同条款，但是，该类无效条款不影响担保合同的效力。
第二，担保范围的从属性 。担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。担保范围的从属性表现在：
（1）担保人承担的担保责任范围不得超过债务人所应承担的责任范围；
（2）担保人实际承担的担保责任，超出债务人应承担的责任范围的，可以基于不当得利，请求债权人返还超出部分，但不得向债务人追偿；
（3）当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，法院不予支持。
2、查阅公司章程
债权人在查阅提供担保公司的章程时，需要查阅的内容是：
章程对公司对外担保是如何规定的，如到底是需要董事会决议还是股东会决议，表决规则是二分之一多数决还是三分之二多数决、对外担保的最高额度是多少等相关问题。
3、审查股东会/董事会决议
债权人在审查提供担保公司的股东会/董事会决议时，无须对决议的真实性负责，但是需要审查决议的合规性， 主要审查的内容是 ：
（1）提供担保公司出具的董事会/股东会决议，在组织方式、参加人数、表决规则等方面，是否符合公司章程的规定，是否有符合要求的股东/董事签字；
（2）参加股东会/董事会的股东/董事的人员名单、身份，与工商登记是否一致。
02
越权担保时担保合同的法律效力
所谓越权担保，是指法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同。
越权担保的担保合同法律效力根据相对人的“善意”与否进行判定：订立合同时相对人（债权人）善意的，合同有效；相对人非善意的，合同无效。
越权担保时，如何认定债权人是否构成“善意”？
在“善意”的认定上，关联担保与非关联担保有所不同。（这里所谓的关联担保作狭义解释，特指公司为公司股东或者实际控制人提供的担保。）
（1）关联担保“善意”的认定：根据《公司法》第16条第2、3款的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，而且被担保的股东、实际控制人以及实际控制人支配的股东，均不得参加股东会或股东大会的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。如果公司章程规定了更加严格的表决程序和其他要求，还应当遵循公司章程的规定。
因此，在关联担保时，债权人需要审查提供担保公司是否严格按照《公司法》第16条第2、3款的规定作出了“股东会/股东大会决议”，同时是否符合“公司章程”的要求。
（2）非关联担保“善意”的认定：如果不是关联担保，那么债权人只须按照本文第一章第（一）节“非上市公司对外担保的法定要件”中的要求对“公司章程”以及“股东会/董事会决议”进行审查即可。
民法典生效以前，法律要求债权人对公司决议的审查主要是形式审查；而进入民法典时代，审查要求提高了，从形式审查转变为“合理审查”。债权人的审查内容以及审查标准，请见前文，不赘。
03
越权担保时提供担保公司的民事责任
越权担保时，担保合同被认定有效的，那么提供担保公司应当承担担保责任；越权担保时，担保合同被认定无效的，如果提供担保公司对于合同无效有过错的，则应当承担相应的赔偿责任。（合同无效不代表不承担责任，无效也是有法律后果的）
提供担保公司对于担保合同无效的赔偿责任如何确定呢？
《民法典担保司法解释》第17条有明确规定：
（1）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（2）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（3）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
在现实生活中，因为越权担保导致担保合同无效的情形，债权人往往是没有尽到 合理审查义务 ，担保人的内部管理往往也存在问题，具有一定的 管理过失 ，因此债权人和担保人往往都是有过错的。
所以《民法典担保司法解释》第17条第（2）、（3）项两种情况几乎不存在，最主要就是第（1）种情况——“债权人和担保人均有过错”。当债权人和担保人均有过错时，担保人需要承担的赔偿责任一般不会超过原担保责任的50%，具体的赔偿比例司法实践中大多在10%-50%之间，须根据实际情况进行判定。
04
非上市公司对外担保的重要问题
1.法定代表人越权担保给公司造成损失时，需要承担法律责任吗？
答：《民法典》第62条规定，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。
《民法典担保司法解释》第7条第2款明确规定，法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
因此，法定代表人需要为自己的过错承担责任。
2.关于对外担保的公司决议，实践中有些公司董事会或股东会概括授权给董事长/总经理办公会决策，是否可行？
答：根据最高院民二庭负责人的解读， 这种概括授权的方式不可行 ，也不构成《民法典担保司法解释》第7条的“善意”。但是， 一事一授权是可行的 。也就是说，债权人在审查提供担保公司的股东会/董事会决议时，如果提供担保公司出具的是：
（1）股东会/董事会概括授权给董事长/总经理办公会决策的文件；
（2）董事长/总经理办公会决策同意担保事项的文件。
债权人仅审查以上两项文件，不足以认定债权人达到了“善意”的标准。
但是，如果以上第（1）项文件不是概况授权，而是一事一授权，即股东会/董事会将是否同意本次担保事项的决策权授权给董事长/总经理办公会决策，再加上第（2）项文件，那么债权人在审阅公司章程的前提下又审查了这两项文件，就达到了“善意”的标准。
3.无须公司股东会/董事会决议的三种例外情形：
（1）金融机构开立 保函 或者 担保公司 提供担保；
（2）公司为其 全资子公司 开展经营活动提供担保；
（3）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
须注意，上市公司对外提供担保，不适用第（2）、（3）项的规定。
4.《公司法》第16条是管理性强制性规定还是效力性强制性规定？
答：之所以会有争议，是因为一旦将《公司法》第16条认定为效力性强制性规定，则违反该条会导致担保行为无效的法律后果。然而，进入民法典时代，《公司法》第16条到底是管理性强制性规定还是效力性强制性规定的争论已经没有意义，因为《民法典》及其司法解释对于公司对外担保进行了详细的规定，无论是根据新法优于旧法还是特别法优于一般法的原则，都应当优先适用《民法典》及其司法解释的规定。
最高院民二庭负责人也认为，无须确定《公司法》第16条是管理性强制性规定还是效力性强制性规定。
5.分公司对外提供担保，总公司需要承担责任吗？
答：根据《民法典担保司法解释》第11条的规定，公司的分支机构对外提供担保，公司不承担担保责任。但是，如果总公司存在过错或过失的，需要承担过错或过失的担保无效责任。
二
上市公司对外担保的
法律适用规则
上市公司对外担保时，担保合同的效力关键在于——上市公司是否公开披露关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息。如是，则担保合同有效，上市公司承担担保责任；如否，则担保合同无效，且上市公司不承担赔偿责任！（注意，上市公司无须承担合同无效的法律后果，这点跟非上市公司不同）
对于上市公司，是否公开披露担保事项已经公司决议的信息，才是决定担保合同效力的关键因素，即使上市公司已经严格按照公司章程的规定召开并出具了股东会/董事会决议，如果没有公开披露担保事项，担保合同依然无效，而且上市公司不用承担赔偿责任！
01
为什么要将是否公开披露作为上市公司提供担保时担保合同效力的关键因素？
这样规定看似比较“霸道”，但实际上也是法律经过综合权衡的结果。之所以如此规定，主要原因有以下几点：
其一，与债权人的利益相比，上市公司广大中小股东（股民）的利益往往更容易被侵犯，因而更需要被保护。近年来的司法实践表明，很多上市公司就是因为实际控制人违规提供担保，严重损害上市公司的利益或中小股民的利益，扰乱市场秩序，是上市公司亟待整治的“毒瘤”。
其二，上市公司对外提供担保往往数额巨大，一旦发生违约风险，影响到的不仅仅是该上市公司本身，其关联公司、为其担保的公司以及为其提供贷款的金融机构等可能都会受到严重影响，容易导致连锁风险。
其三，上市公司为什么不愿意公开披露担保事项？上市公司故意隐瞒担保事项的背后，可能涉及虚假财报、非法利益输送、非法活动等违法行为甚至犯罪行为。
其四，上市公司公开披露担保事项是《证券法》第八十条、《上市公司信息披露管理办法》第三十条等法律法规明确规定的要求。公开披露担保事项是上市公司的法定义务。
其五，上市公司公开披露担保事项，有利于其他债权人更准确地衡量上市公司的债务风险、偿债能力以及担保能力，其实也是对其他债权人的保护。
02
上市公司对外担保的重要问题
1.上市公司子公司对外提供担保，是否也适用上市公司对外提供担保的法律规则？
答：适用。根据《民法典担保司法解释》第9条第3款，相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，均适用上市公司对外提供担保的法律适用规则。
根据最高院民二庭负责人的解读，只要是上市公司已公开披露的控股子公司，无论是二级、三级、四级还是几级子公司，其对外提供担保时适用的法律规则与上市公司相同，也需要由上市公司进行公开披露。
2.如果上市公司已经公开披露经董事会或者股东大会决议通过的担保事项，债权人是否还需要进一步审查公司章程、股东会决议/董事会决议？
答：根据最高院民二庭负责人的解读，不需要！因为公开披露的信息最具公信力。
3.上市公司已经公开披露关于对外担保全年的担保额度，而不是对逐笔担保进行公告，那么其额度内的担保事项是否还需要进行公开披露？
答：根据最高院民二庭负责人的解读，上市公司公开披露的全年担保额度，不能替代对于单一担保事项的信息披露，即使担保事项的额度在全年担保额度范围内，上市公司还是需要对该项担保事项进行公开披露。
4、差额补足协议、流动性支持函等承诺文件是否按照担保处理？是否需要决议？是否需要公开披露？
答：根据《民法典担保司法解释》第36条，第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，有担保的意思表示，按照担保处理。
也就是说，根据公司主体的性质，分别适用非上市公司或者上市公司的对外提供担保的法律适用规则：非上市公司对外提供担保的，依然需要审查公司章程和股东会/董事会决议；上市公司对外提供担保的，依然需要进行公开披露。
5.上市公司对外提供担保的法律规则，是否同样适用在境外上市（如美股、港股）的公司？
答：根据最高院民二庭负责人的解读，《民法典担保司法解释》规定的上市公司对外提供担保的法律规则，不适用境外交易所（如美股、港股）的上市公司！境外上市公司最好按照上市所在地的信息披露规则进行信息披露。（因此，本文中的“上市公司”，如果没有特指，均指境内上市公司）
6.上市公司对自己的债务提供担保，或者对自己的全资子公司或控股公司提供担保的，是否也需要公开披露？
答：根据最高院民二庭负责人的解读，上市公司对自己的全资子公司或者控股公司提供担保的，相当于对自己的债务提供担保，不属于法律规定的“对外担保”，因此不需要公开披露。
三
结语
公司对外担保的法律适用规则随着社会发展和司法理念的改变也在不断变化。 法律追求的公平是发展的、动态的、现实的公平 ，法律的天平并非纹丝不动，而是 随着经济发展和社会变化，根据当下社会的实际情况，侧重保护的法益会有所不同 。
公司对外担保的法律适用规则，也是在债权人的利益和提供担保公司的中小股东利益之间不断调整和倾斜，以适应当前社会经济发展的需要。
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