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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：赵东豪 广东深科律师事务所
原标题：浅议“添附元素”对外观设计侵权判断的影响
关于“添附”对外观设计专利侵权比对的影响，不能一概而论，要视添附对象和内容不同而定，就侵权判定而言，形状重于图案，图案重于颜色，形状添附或者减少可能产生较明显的视觉效果，在形状为惯常设计，形状上的图案所占比例较大，或产生的视觉效果较为明显时，图案的添附或减少也可能产生较明显的视觉效果，在形状和图案一致的情况下，颜色的添附或减少难以产生明显的视觉效果，极可能会被认定侵权。
外观设计体现产品的美感，能够满足不同消费者的个性需要，对于产品的销售有着重要影响，但现有产品的外观除了极少数有自己独特的设计，大多都是在现有设计的基础上增加或者是减少了一些元素，且相比产品的内部结构而言，外观设计更容易被抄袭仿制，因此，越来越多的客户重视外观设计专利的申请。
一、外观设计专利
外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合而做出的富有美感并适于工业应用的新设计，这也就导致产品的外观设计极易通过对形状、图案或颜色等设计要素进行添加或减少的调整而得到新的外观设计，由于外观设计专利不经过实质审查，因此经过简单增加或减少相关设计元素而得到的新设计，仍有可能被授予专利权，那么这种情况下应该如何判断侵权与否呢，本文以形状、图案和颜色三个基本设计元素为基础进行分析。
二、添附形状设计要素
在泰格奴皮具和金圣斯皮具一案中[1]，涉案专利对应的产品是双肩背包，被诉侵权产品和涉案专利的区别点在于：1、被诉侵权产品正面的标识是横向排列，涉案专利正面的标识是纵向排列；2、肩带形状不同。被诉侵权产品的肩带在顶部位置独立与袋体相连，涉案专利的肩带在顶部位置连接在一起；3、被诉侵权产品背面下部有长圆形的排气槽，但涉案专利没有相应设计，该案中虽然被诉侵权产品在标识和肩带部分的设计做了调整，且添附了排气槽，但被诉侵权产品与涉案专利的整体形状相同，被诉侵权产品与涉案专利在正面部分形状与图案基本相同，标识排列方向不同不影响对比，尽管两者存在的背带、排气槽的区别设计，但由于区别点在局部而且面积不大，不会对整体视觉效果产生显著的影响，以一般消费者角度，采用整体观察综合判断的方法进行比较，两者视觉效果差距不大，因此广东高院认为被诉侵权产品与涉案专利的外观设计构成近似。
在张大勇与宏成瓦业一案中[2]，涉案专利对应的产品是蓄热板，被诉侵权产品和涉案专利的区别点在于：一是长方体内通孔数量不同；二是被诉侵权设计的长方体外表面有3条浅沟槽，授权外观设计的长方体外表面为平面；三是长方体两端接榫处形状结构不同。最高院认为，就第一点区别而言，长方体内通孔的数量无论是3个还是4个，都属于多数孔，对消费者而言，在整体视觉效果上无实质性差异；并且，在产品正常使用时，长方体内的通孔也不易被消费者直接观察到，故第一点区别不会在被诉侵权设计与授权外观设计之间产生整体视觉效果上的实质性差异。就第二点区别而言，被诉侵权设计在长方体的一侧外表面上有3条沿短边方向均布、沿长边方向贯穿延伸的浅沟槽，由于该3条浅沟槽处于产品的外表面，容易被消费者直接观察到，并且，该3条浅沟槽沿长方体的长边方向贯穿延伸，覆盖了产品表面较大面积，故与授权外观设计的“平面”相比，被诉侵权设计的“3条浅沟槽”对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上具有实质性差异，并因此认定被控侵权产品与涉案专利既不相同也不相似。
综上，形状添附是否构成侵权，要结合产品具体的形状、添附所占的比例、整体视觉效果等进行综合判断，如果添附的形状使得被控侵权产品与涉案专利产生了明显的区别，在整体视觉效果上产生了实质性的差异，那么最终不会被认定为侵权。
三、添附图案设计要素
在深圳莎鸥凯和上海寻梦、李林泽一案中[3]，涉案专利对应的产品是车载指环支架，被告销售的侵权产品和涉案专利的区别点主要在于：1、从主视图看，被控侵权产品的圆饼形脸内有2个圆饼形眼睛和一个三瓣嘴巴，而涉案专利没有图案；2、从后视图看，涉案专利有靶心的图案，被控侵权产品没有图案。
上海知识产权法院认为，被控侵权产品和涉案专利的形状对整体视觉效果具有显著影响，且被控侵权产品的外观设计与涉案专利基本相同，虽然被控侵权产品在正面增加了眼睛和嘴巴，但该系被控侵权产品在采用与涉案外观设计近似的形状之余所附加的设计要素，属于额外增加的细小设计要素，对侵权判断不具有实质性影响。并且，涉案产品背面属于涉案产品正常使用时不容易被直接观察到的部位，因此二者背面图案虽有区别，但对二者整体视觉效果不会产生实质性影响，即对侵权判断不具有实质性影响。综合评价二者的相同点和不同点，被控侵权产品与涉案专利整体视觉效果上没有实质性差异，认定二者构成近似。
但在巩文杰和四川五粮液一案中[4]，涉案专利对应的产品是酒瓶包装盒，涉案专利和被控侵权产品的区别点在于：1、涉案专利是上下面为长方形的四棱柱体，被控侵权包装盒是上下面为正方形的四棱柱体，四条棱柱的边角体现为圆弧形；2、涉案专利在柱状体上有十二生肖图案设计，被控侵权包装盒上没有图案。专利权人巩文杰认为外观设计的简要说明就是专利所要求的外观设计保护范围，涉案专利授权公告中“简要说明”指出：该产品为透明状，应当以该简要说明记载的内容确定涉案专利权的外观设计保护范围，根据外观设计的“设计要点图”记载的创新部分为“透明的、上端开口的、底与侧壁一体式方形柱状盒体上端外周套平顶顶盖”，而盒体上的十二生肖图案是专利申请日以前已有的公知设计图案，不是涉案专利的创新内容，不是其外观设计的保护范围，巩文杰在庭审中强调十二生肖图案不是其专利的主要设计部分，不影响涉案专利与被控侵权包装盒相似性的认定。
而最高院则认为在透明的四棱柱体是酒类包装盒的惯常设计的情况下，涉案专利中纵向平行排列的多列十二生肖图案在包装盒表面占据了一定的面积，非常醒目，其与上述其他不同之处结合起来足以对两者的整体视觉效果产生显著影响，一般消费者不会对两者产生误认、混同，故两者属于不相同和不相近似的外观设计。
综上，在产品外观上附有图案，且图案所占比例较大，或产生的视觉效果较为明显时，有无图案对是否侵权的判定有着重要的影响，特别是在产品形状被认定为惯常设计的情况下，尤为重要。
四、添附颜色设计要素
在彦平食品机械商行、陈开领一案中[5]，涉案专利对应的产品是煎包机，被诉侵权产品与涉案外观设计专利的锅盖把手形状上存在较小差别，但一般消费者施以普通注意力，上述差别并不足以影响两者之间存在的相似性，被诉侵权锅体上虽印制了电话号码和商家信息，属于采用与涉案外观设计专利相同的外观设计之余附加的其他图案、色彩设计要素，这些附加的设计要素属于额外增加的设计要素，对侵权判断不具有实质性影响，因此山东高院认定被诉侵权产品侵犯了原告的外观设计专利权。
综上，在形状上简单的附加其他图案、颜色的情况下，对侵权判断一般不产生影响，否则，他人通过在外观设计上简单的添加或减少图案、色彩等方式，即可轻易的规避专利侵权，这无疑有悖于专利法鼓励发明创造，促进科技进步和创新的立法本意。
五、结论
专利法规定"外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准"。形状、图案、色彩是构成产品外观设计的三项基本设计要素，因此，在确定外观设计专利权的保护范围以及侵权判断时，应当以图片或者照片中的形状、图案、色彩设计要素为基本依据。但，色彩要素不能脱离形状、图案单独存在，必须依附于产品形状、图案存在，色彩变化本身也可形成图案[6]。
因此，关于“添附”对外观设计专利侵权比对的影响，不能一概而论，要视添附对象和内容不同而定，就侵权判定而言，形状重于图案，图案重于颜色，形状添附或者减少可能产生较明显的视觉效果，在形状为惯常设计，形状上的图案所占比例较大，或产生的视觉效果较为明显时，图案的添附或减少也可能产生较明显的视觉效果，在形状和图案一致的情况下，颜色的添附或减少难以产生明显的视觉效果，极可能会被认定侵权。
注：
[1] （2017）粤民终106号
[2]（2012）民提字第171号
[3] （2018）沪73民初751号
[4]（2011）民申字第16号
[5]（2020）鲁民终1012号
[6]（2013）民中字第29号
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作者：赵东豪 广东深科律师事务所
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君